Источники (формы) права

     Вывод о том, что судебная практика может  выступать в качестве источника  права, находит свое подтверждение в действительности. Так, нижестоящие судебные инстанции следят за деятельностью вышестоящих судебных инстанций и стараются следовать ей при разрешении аналогичных дел, поскольку в противном случае их приговоры и решения могут быть отменены вышестоящими в кассационном или надзорном порядке. В конечном счете все ориентируются на разрешение конкретных дел высшей судебной инстанцией.

§4. Договоры нормативного содержания

     Нормативный договор – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Основная  характеристика нормативного договора как источника права заключается  в том, что он представляет собой  добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

     Нормативные договоры имеют широкое распространение  в международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т. д., но главное – данный документ должен содержать нормы права. 

§5. Религиозные тексты

     Священные книги как источник права прежде всего имеют широкое распространение  в мусульманских странах, многие из которых представляют собой теократические государства. Главными источниками  мусульманского права считаются Коран и Сунна.

     Коран – священная книга ислама. По мусульманским поверьям считается, что Коран – это речь самого бога, с которой он обратился к пророку Мухаммаду на чистейшем арабском языке. Сунна – сборник преданий (хадисов) о жизни пророка Мухаммада. В случае, если предписания Корана или Сунны оказываются слишком общими или в них существует пробел относительно правил поведения в данной конкретной ситуации, то поиск таких правил осуществляется с помощью толкования Корана или Сунны. Такое толкование имеют право давать только специальные мусульманские правоведы. Как и мнения ученых-юристов религиозные тексты в российской правовой системе источником права не являются. 
 

§6. Правовая доктрина

     Широкое распространение получило в последние годы понятие «правовая доктрина», оно является сравнительно новым в отечественной юриспруденции Однако это не означает, что понятие «правовой доктрины» является абсолютно новым в правовой науке.     

        Юридическая наука и практика дореволюционного периода под понятием «правовой доктрины», чаще просто «доктрины» без прямого указания на ее правовое начало, но в правовом контексте, преимущественно понимала научные представления о том или ином правовом явлении. Именно в таком значении можно встретить данное понятие в трудах таких известных авторов как А.С. Алексеева, Д.Д. Гримма, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого Г.Ф.Шершеневича и др.     

  Представляется наиболее вероятным, что понятие «доктрина» было заимствовано из западной науки не как специальный юридический термин, но как общенаучное понятие, обозначающее систему взглядов в отношении какого-либо предмета или явления. Довольно часто понятие доктрина в дореволюционной литературе употребляется по отношению к чуждым, западным, главным образом, идеологическим заимствованиям³⁰.   

     Именно  в этот период в отечественной  правовой науке появляется смешение понятий «доктрина», «концепция», «теория».

     Советская юриспруденция во многом продолжала традиции дореволюционных юристов  в использовании понятия правовой (юридической) доктрины в качестве научных представлений о том или ином явлении правовой жизни. Советская правовая наука впервые вводит в понятийный аппарат отечественной юриспруденции понятие «правовой доктрины» в новом для него значении – источника права. Появление такого значения этого термина явилось результатом сравнительно-правовых исследований, главным образом, стран англосаксонской правовой семьи. По объективным причинам, связанным с общим идеологическим фоном, слабостью судебной системы в указанный период, правовая доктрина не приобретала значения источника советского права³¹.

     В отличие от России, в западных странах  понятие доктрины получило в это  период более широкое распространение. Так, Е.В. Тарибо отмечает широкое распространение  этого понятия в политико-правовом лексиконе США³².

     Значительные  преобразования Российского государства  в конце XX века, проникновение в  Россию западных научных представлений, привело к использованию термина  «доктрина» как в качестве наименование и формы правовых актов (Доктрина информационной безопасности Российской Федерации, утв. Президентом РФ от 9 сентября 2000 г. № Пр-1895, Морская доктрина Российской Федерации на период до 2020 года от 27 июля 2001 г., утв. Президентом РФ от 27 июля 2001 г. и т.д.)

     Понятие правовой доктрины все чаще применяется в отношении судебного (негативного) правотворчества. В цивилистике появляются работы, направленные на формулирование судебных доктрин исходя из существующей судебной практики³³. Появление в современной науке исследований, связанных с правовыми доктринами, на наш взгляд, свидетельствует, во-первых, о восприятия в России зарубежного опыта, во-вторых, о возрастании в российской правовой системе значения такого источника права как судебный прецедент.      

 Указанные  обстоятельства требуют теоретического  осмысления понятия «правовая доктрина» в качестве источника права. Ряд исследователей относят правовую доктрину к нетрадиционным источникам права, понимая под последними «не просто все формы права, которые санкционируются государством, а те из них, которые молчаливо признаются им в качестве возможных дополнительных регуляторов в сфере права»³⁴. Однако некоторыми исследователями правовая доктрина в качестве самостоятельного источника права не признается.     

 Наряду  с отнесением правовой доктрины  к источникам права, в современной отечественной правовой науке остается востребованным значение данного понятия, определяемое как компетентное мнение ученых-юристов.     

 Таким  образом, понятие «правовой доктрины»  является многозначным. Однако общей  характерной чертой понятия правовой доктрины является целостность (системность) научных представлений, которые она собой несет.      

 Безусловным  свойством правовой доктрины  современного государства является  научность, авторитетность знания, которое формирует правовую доктрину. Соответствие данным критериям означает легитимацию правовой доктрины как в глазах профессионального сообщества юристов, политиков, журналистов, так и рядовых граждан. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Заключение

     Таким образом,   на основе ознакомления с некоторой учебной и иной литературой по данной теме можно сделать следующие выводы:

     Под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму  выражения государственной воли, направленной на признание факта  существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права отдельного содержания.

     Источник  внепозитивного (надпозитивного) права  видят в объективной идее разума, в «природе вещей», в проявлениях  божественной воли и т.д.

В современных  условиях наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и нормативный акт.

     Рассмотрев  каждый источник права в отдельности, сделаем некоторые общие выводы. Как правило, признается многообразие источников права. Значение каждого  источника права зависит от особенностей правовой системы (романо-германская правовая семья, англо-американская правовая семья, семья религиозно-традиционного права), от этапа ее исторического развития, наконец, от особенностей регулируемых правом общественных отношений. В каждой правовой семье соотношение источников права различно (что будет показано в следующем параграфе), причем в процессе развития это соотношение не оставалось неизменным. Кроме того, в каждой отрасли права (в международном, конституционном, гражданском, уголовном и т. д. праве) складывается своя концепция источников права.

     Различные направления в научном правоведении также предлагали свое понимание  источников права. Юридический позитивизм основным (а в некоторых вариантах  – и единственным) источником права считал нормативные акты. Историческая школа права на первый план выдвигала обычаи. Социологическая юриспруденция также подчеркивала значение обычного права, но вместе с тем - и судебной практики. Различные психологические концепции среди источников права ведущую роль отводят правосознанию лиц, реализующих право, принципам права. Соответствующие взгляды проникали в законодательство и в юридическую практику в период господства или усиления позиций той или иной научной школы.

     Для определения значения того или иного  источника права принципиальную роль играет его официальное признание государством. Для романо-германской правовой семьи (и, соответственно, для отечественной правовой системы) представляется возможным по этому поводу отметить следующее:

1. нормативные акты всегда официально признаны государством в качестве источников права и обязательны к исполнению;
2. другие источники права могут быть или не быть официально признаны государством; в первом случае они так же обязательны к исполнению;
3. если они официально не признаны государством, в некоторых случаях все же проявляется их реальное действие.

     Таким образом, право содержится не только в нормативных актах, но и в  других источниках права. В подтверждение  предложенного вывода можно привести следующую мысль, взятую из статьи современного немецкого ученого. «Законодательство является лишь малой частью трудового права промышленно развитых стран. Нормы, определяющие отношения между работодателем и наемным работником, по большей части не находят отражения в кодифицированном праве. Повсюду в западных странах огромное значение придается судебной практике. Наряду с этим многие чрезвычайно важные допросы регулируются коллективными договорами, часто выходящими за рамки норм, предусмотренных в законодательных актах».³⁵ 
 
 

Использованная литература 

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации. М.: Юристъ. 1997.
2. Уголовный кодекс Российской Федерации. М.: Инфра-М. 2003.

Научная литература 

1. Александров Н.Г. Понятие источника права.  Ученые труды ВИЮН Вып. VIII. 1946.
2. Алексеева Л. Судебный прецедент: произвол или источник права. // Советская юстиция.  2007.
3. Братуся С.Н., Зивс С.Л.  Судебная практика в  правовой системе. // Источники права. М:  2009.
4. Богдановская И.Ю. Концепции судейского нормотворчества в «общем праве». // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовая идеология. М: 2000.
5. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М: 2007.
6. Воробьева С.И. Право и обычаи в развитом социалистическом обществе. Ташкент: 2006. 
7. Голунский С.А. Обычай и право. // Советское государство и право. 1939.
8. Дойблер В. Тенденции развития трудового права в промышленно развитых странах. // Государство и право. 2009.
9. Зивс С. Л. Государство и право в развивающихся странах. // Источники права. М: 1985.
10. Зивс С.Л. Источники современного права. М:  2007.
11. Зивс С. Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М: 1960; Шебанов А. Ф. Форма советского права. М: 1960.
12. Зыкин И.С. Обычай в  правовой доктрине. //Советское государство и право. М.: Юристъ. 2009.
13. Иванов А.А. Иванов В.П Правовая доктрина как источника права. // Теория государства и права. М:  2007.
14. Кечекьян С. Ф. О понятии источника права. М: Наука. 2004.
15. Кечекьян С.Ф. О толковании законов судом. // Право и жизнь. 2008.
16. Копейчикова В.В. Общая   теория  государства  и права Киев: Юринком. 2007.
17. Лазарев В.В. Общая  теория  права  и  государства. М: Юристъ. 2008.
18. Зивс С.Л. Источники современного права. М:  2007.
19. Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика. // Государство и право. 2006.
20. Манова Г.Н. Теория права и государства. М: 2009.
21. Мосин Е.Ф. Доктрина обоснованной налоговой выгоды // Ваш налоговый адвокат. 2007.
22. Муромцев Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы). М: Правоведение. 2005.
23. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб: 1907.
24. Разумович Н.Н. Источники и форма права. // Советское государство и право. 1988.
25. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб: 2005.
26. Тарибо Е.Ф. Судебные доктрины и практика Конституционного Суда Российской Федерации. // Право и политика, 2006.
27. Хаменушко И.В.  Судебная доктрина деловой цели – фактор снижения налоговых рисков проектного финансирования // Налоговед. 2007.
28. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М: 1968.