Акты недобросовестной конкуренции с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности

     - выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;

     - нарушение правовых положений,  не имеющих прямого отношения  к конкуренции, когда такое  нарушение позволяет добиться  неоправданного преимущества перед  конкурентами¹.

     Российское  законодательство содержит открытый перечень актов недобросовестной конкуренции, сформулированных в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Согласно указанной статье не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

     - распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

     - введение в заблуждение в отношении  характера, способа и места  производства, потребительских свойств,  качества и количества товара или в отношении его производителей;

     - некорректное сравнение хозяйствующим  субъектом производимых или реализуемых  им товаров с товарами, производимыми  или реализуемыми другими хозяйствующими  субъектами;

     - продажа, обмен или иное введение  в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и

     приравненные  к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации работ, услуг;

     - незаконное получение, использование,  разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

     Помимо  перечисленных выше актов, признаваемых по закону недобросовестными конкурентными  действиями, норма, закрепленная в п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", относит к таковым и действия, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

     Поскольку перечень актов недобросовестной конкуренции  по смыслу ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" является открытым, не существует препятствий к отнесению в их число иных действий, подпадающих под признаки общего понятия недобросовестной конкуренции. Как отмечает М.В. Залесская, "это могут быть различные препятствия, которые недобросовестный конкурент создает для своего соперника (дезорганизация производства, сманивание работников, компьютерные вирусы в программах и т.п.).

     Примером  появления нового вида недобросовестного  конкурентного поведения, содержанием которого является переманивание клиентов, могут служить действия оператора сотовой связи ОАО "Вымпел-Коммуникации" (сеть "Билайн") в рамках проведения маркетинговой акции по привлечению клиентов. Существо указанного переманивания заключалось в том, что абонентам другого оператора сотовой связи - ОАО "МСС-Поволжье" (сеть "Мегафон") стали поступать сообщения от представителей ОАО "Вымпел-Коммуникации", содержащие предложения о переходе на обслуживание к ним. Антимонопольный орган посчитал, что действия ОАО "Вымпел-Коммуникации" являются недобросовестной конкуренцией по следующим основаниям. Во-первых, во время беседы с оператором связи сети "Билайн" абонент не пользовался услугами связи сети "Мегафон", что повлекло убытки в виде упущенной выгоды. Во-вторых, поскольку звонки осуществлялись абонентам сети "Мегафон", которые наиболее часто звонят абонентам сети "Билайн", то предложение перейти к другому оператору связи было направлено на приобретение преимущества в предпринимательской деятельности, так как за счет такой маркетинговой акции конкуренты лишаются части абонентов, а ОАО "Вымпел-Коммуникации" этих абонентов приобретает. Кроме того, абоненты сети "Мегафон" требовали у своей компании после указанных сообщений оградить их от подобных акций, возместить им стоимость звонков, оказавшихся в ряде случаев платными, и указывали на некорректность допускаемых звонившими представителями сравнений операторов связи сети "Билайн" не в пользу сети "Мегафон".

     Предписание антимонопольного органа о прекращении  данной маркетинговой акции было обжаловано ОАО "Вымпел-Коммуникации" в арбитражный суд, который признал выводы антимонопольного органа обоснованными и отказал в признании предписания незаконным. Решение суда первой инстанции было оставлено в силе арбитражным апелляционным судом.

     Профессор кафедры коммерческого права  Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук Городов О.А. считает, что классификацию  актов недобросовестной конкуренции, перечисленных в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", следует осуществлять в зависимости от типа используемых ресурсов (средств), с помощью которых приобретаются преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности. Таких ресурсов два, хотя оба они имеют информационную природу.

     Это сведения, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества, и охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, а также средства индивидуализации, используемые для достижения конкурентных преимуществ.

     С помощью первого из названных  средств:

     - причиняются убытки хозяйствующему субъекту либо наносится ущерб его деловой репутации;

     - происходит введение в заблуждение  в отношении характера, способа  и места производства, потребительских  свойств, качеств и количества  товара или в отношении его  производителей;

     - осуществляется некорректное сравнение  хозяйствующим субъектом производимых  или реализуемых им товаров  с товарами, производимыми или  реализуемыми другими хозяйствующими  субъектами;

     - происходит утечка информации, находящейся  в режиме коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны, вследствие чего конкурент лишается возможности избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

     При помощи второго средства, используемого незаконно:

     - осуществляется продажа, обмен  или иное введение в оборот  товара;

     - происходит приобретение и использование  исключительного права на средства  индивидуализации.

     Исходя  из указанной классификации, дадим  характеристику актов недобросовестной конкуренции.

      Глава 2. Акты недобросовестной конкуренции с  использованием сведений, способствующих достижению конкурентных преимуществ. 

     2.1 Распространение  ложных, неточных  или искаженных  сведений, которые  могут причинить  убытки хозяйствующему  субъекту либо  нанести ущерб его деловой репутации 

     Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести  ущерб его деловой репутации, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на дискредитацию конкурента. В литературе указанное действие чаще всего именуют прямой дискредитацией. При квалификации таких действий в качестве акта недобросовестной конкуренции сведения, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества, должны отвечать следующим условиям:

     - находиться в режиме распространения;

     - характеризоваться как ложные, неточные  или искаженные;

     - нести в себе угрозу наступления  неблагоприятных последствий для  имущественной и (или) неимущественной  сферы конкурента.

     Термин "распространение" представлен  в российском законодательстве применительно  к информации достаточно широко. Общая  формула понятия "распространение  информации" закреплена в подп. 9 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Согласно данной статье под распространением информации понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

     Законодатель  использует также смежные с базовым понятием "распространение информации" понятия "распространение продукции средства массовой информации" (абз. 7 ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации"), "распространение произведения" (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), "распространение персональных данных" (подп. 4 ст. 3 Федерального закона "О персональных данных").

     Так, под распространением продукции  средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ.

     Распространением  произведения признается продажа или  иное отчуждение его оригинала или  экземпляра.

     Распространением  персональных данных признаются действия, направленные на передачу персональных данных определенному кругу лиц (передача персональных данных) или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональным данным каким-либо иным способом.

     Значение  понятия "распространение сведений" раскрывается в п. 2 Постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 августа 1992 г. N 11 "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц"¹.

     Согласно  указанному пункту под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, о котором говорится в ст. 152 ГК РФ, следует понимать опубликование сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, изложение в судебных характеристиках, публичных – выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в иной, в том числе устной, форме нескольким или хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением.

     Именно  на последнее понятие чаще всего  опираются специалисты, анализируя действия, связанные с распространением дискредитирующей информации.

     Очевидно, что с введением в действие Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" научный и прикладной подходы к определению понятия "распространение сведений" должны быть изменены. Это касается в первую очередь круга лиц, получающих сведения, дискредитирующие конкурента. Легко видеть, что в базовом определении понятия "распространение информации" законодатель оперирует понятием неопределенного круга лиц, в то время как Пленум Верховного Суда РФ исходит из формулы "нескольких или хотя бы одного лица". Указанная формула, по существу, означает не распространение сведений, а их предоставление, под которым законодатель понимает действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц (подп. 8 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации").

     На  практике при квалификации акта недобросовестной конкуренции в качестве действия по распространению тех либо иных сведений важно учитывать как  механизм распространения, так и  характер распространяемых сведений. Под механизмом распространения в данном случае следует понимать то, с помощью чего сведения распространяются, а именно: печатные издания, аудио- и видеозаписи, радио- и телепрограммы, кинохроника, выступления и заявления, информационно телекоммуникационные сети. Если, например, сведения, дискредитирующие конкурента, были распространены посредством трансляции радиопрограммы наряду с распространением продукции средства массовой информации, будет иметь место и распространение дискредитирующих сведений.

     Под характером распространяемых сведений следует понимать их содержательную сторону. Если, например, сведения несут  в себе информацию, относящуюся к  определенному или определяемому  на основании такой информации физическому  лицу - индивидуальному предпринимателю, будет иметь место распространение персональных данных.

     Сведения  для признания их распространения  актом недобросовестной конкуренции  должны характеризоваться как ложные, неточные или искаженные. Действующее  законодательство не раскрывает указанных качественных параметров, и они носят не столько юридически значимый, сколько оценочный характер.