Чистое учение о праве Ганса Кельзена

     В отличие от традиционного позитивизма, который этатизирует право, кельзеновский  нормативизм, напротив, легализирует (в  кельзеновском смысле чисто формального  долженствования) государство. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного (установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права, в нормативистском позитивизме тот же эффект достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает оправданность и любого государства.

     При этом следует признать, что в своей  критике традиционной (т. е. позитивистской в некельзеновском варианте) доктрины государства и права Кельзен  верно отмечает ряд ее существенных недостатков. Согласно такой доктрине, государство существует независимо от права, но оно создает право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т. е. обязывает и управомочивает себя посредством собственного права. "Таким образом, - критически замечает Кельзен, - государство - как метаправовая сущность, как своего рода социальный организм - есть предпосылка права, но в то же самое время государство предполагает бытие права в своем качестве правового субъекта, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочивается. Так выглядит теория двусторонности и самообязывания государства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия, и выдвигаемые ее оппонентами возражения, по-прежнему обнаруживает поразительную жизнеспособность»¹¹.

     Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок - в отличие от таких совершенно децентрализованных порядков принуждения, как правопорядок первобытного общества и общий международный правопорядок. Кельзен пишет, что правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство - это относительно централизованный правопорядок. Государственная власть имеет нормативный характер и представляет собой действительность эффективного государственного правопорядка. "Таким образом, - пишет Кельзен, - государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем, и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву"3.

     Отвергая  концепции самообязывания государства  и правового государства, Кельзен  утверждает, что государство, не подчиненное  праву, немыслимо. Государство, согласно юридико-нормативной трактовке Кельзена, только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, предусматривающих эти акты. Так, высказывание: "Государство создает право", замечает Кельзен, значит лишь, что люди (например, члены парламента, правительства и т. д.), чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Не государство подчиняется созданному им праву, а право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей. Приписывание государству, а не конкретным людям прав и обязанностей, в результате чего государство как самостоятельное лицо персонифицирует правопорядок, - это, согласно Кельзену, «есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания». А предмет познания - это только право.

     Поскольку Кельзен отождествляет государство  и право, для него всякое государство  есть правовое государство. Использование же понятия правовое государство в специальном смысле - для характеристики такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности, Кельзен отвергает, поскольку при этом предполагается и принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться настоящим правопорядком.

     Такое допущение, по оценке Кельзена, это предрассудок, основанный на теории естественного права. Кельзен же под правопорядком имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. «Ведь, - пишет он, - и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, - это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в юридическом смысле не в большей и не в меньшей мере, чем само право»¹².

     Наряду  с основной нормой позитивного правопорядка отдельного государства Кельзен  выделяет (и формулирует) также основную норму международного права и  основную норму естественного права.

     Если, как обычно, исходить из примата  государственного, а не международного правопорядка, то тогда, замечает Кельзен, международное право - лишь составная часть суверенного государственного правопорядка, основная норма которого является основанием действительности одновременно и государственного, и международного правопорядка. При примате же международного права, из чего исходит Кельзен, международное право - это единственный суверенный правопорядок, которому подчинены все государственные правопорядки. В таком случае основанием действительности индивидуальных государственных правопорядков является не постулируемая норма (не основная норма каждого такого правопорядка), а позитивная (фактически установленная) норма международного права, которая описывается так: «В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)»¹³. Основанием же действительности и этой позитивной нормы международного права, и всего международного права, и опосредованно - каждого отдельного государственного правопорядка при примате международного права является основная норма международного права.

     Основная  норма международного права, по Кельзену, гласит:

     «Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем», или: «Принуждение одного государства по отношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в международных отношениях обычаю»¹⁴.

     Это основная норма международного права - логико-юридическая предпосылка, позволяющая рассматривать так называемое общее международное право, т. е. действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства.

     Кельзен подчеркивает, что основная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, внеположенной позитивному праву, даже ценности мира, т. е. содержание позитивного права, может быть любым.

     При примате международного правопорядка он понимается как более высокий по отношению к государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный правопорядок. Если же исходить из примата государственного правопорядка и государства (государственные правопорядки) все же называть суверенными, то, критически замечает Кельзен, этот суверенитет может означать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или, пользуясь принятой терминологией что государства, представляют собой непосредственные международно-правовые сообщества. 

     § 3. Критика естественно-правовой теории

     Чистое  учение Кельзена, акцептирующее любое  позитивное право, направлено как против традиционного позитивизма, так  и против всех антипозитивистских концепций  правопонимания, критикуемых им в  качестве идеологизированных (ненаучных) естественно-правовых воззрений. В этой связи он постоянно подчеркивает, что основная норма, которая в его учении обосновывает объективную действительность позитивного права, выполняет эпистемологическую, а не этико-политическую функцию. Правда, признает он, и основная норма, обосновывающая позитивное право, сама не является позитивным правом. «В этом, - отмечает он, - можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на принцип правового позитивизма, а различие между позитивистской и естественно-правовой теорией можно счесть всего лишь относительным, а не абсолютным. Однако это различие достаточно значительно, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной нормы, предлагаемая чистым учением о праве, представляет собой разновидность естественно-правовой теории»¹⁵.

     В своей критике естественно-правовой теории Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное - можно оправдать как справедливое. Однако, по Кельзену, такого критерия абсолютной справедливости нет. Поэтому представители этого учения, замечает Кельзен, провозглашали не одно естественное право, а множество разных, противоречащих друг другу естественно-правовых порядков. Так, согласно одной теории, естественна, т. е. справедлива, только частная собственность, согласно другой - только коллективная; согласно одной - только демократия, согласно другой - только автократия.

     Иллюзорным, по оценке Кельзена, является и представление, согласно которому теория естественного  права может дать ничем не обусловленный  ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т. е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. Но при такой трактовке, отмечает Кельзен, естественное право - это тоже установленное, т. е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а нечеловеческой воли. Поэтому логически последовательная теория естественного права тоже должна постулировать свою основную норму, а именно: «Должно исполнять повеления природы». По Кельзену, это означает, что и теория естественного права может дать не беспредпосылочный, а лишь обусловленный допущением своей гипотетической основной нормой ответ на вопрос об основании действительности позитивного права.

     Однако подобный ответ в виде основной нормы естественного права Кельзен считает неприемлемым. Ведь природа, замечает он, это система каузально детерминированных элементов, у нее нет воли, и она, поэтому вообще не может устанавливать никаких норм. Нормы могут считаться имманентно присущими природе, только если видеть в ней проявление воли Бога. Утверждение о том, что Бог через природу повелевает людям вести себя определенным образом, есть метафизическое допущение, которое не может быть принято наукой вообще и правоведением в частности, потому что предметом научного познания не может быть явление, о котором говорится, что оно существует за пределами всякого возможного опыта.

     Существенное  различие между юридическим позитивизмом и естественно-правовым учением, согласно Кельзену, состоит в утверждении, что действительность позитивного права не зависит от его соотношения с нормой справедливости. При этом он считает справедливость присущей людям добродетелью и относит ее к области морали. Кельзен считает, что справедливость является моральным качеством, как и всякая добродетель, поэтому справедливость относится к сфере морали. 

     § 4. Право и мораль 

     Все социальные нормы Кельзен делит  на правовые и моральные (как моральные  он при этом рассматривает все  неправовые нормы, включая и религиозные). «Правоведение, - пишет он, - не единственная дисциплина, занимающаяся изучением и описанием социальных норм. Эти другие социальные нормы можно объединить под названием мораль; изучающую и описывающую их дисциплину можно назвать этикой»¹⁶.

     Этика, как и правоведение, - это, по Кельзену, наука о нормах, а не о фактах, и она изучает и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали или сложившиеся на основании обычая.

     Справедливость  как свойство человека проявляется  в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некоей норме, которая предусматривает это поведение, т. е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некоей норме, предписывающей определенное поведение и эту норму можно назвать нормой справедливости.

     Норма справедливости - моральная норма, и понятие справедливости подчинено понятию морали. «Методологической чистоте правоведения, - подчеркивает Кельзен, - угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и - гораздо больше - потому, что правоведение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различил между моралью и правом»¹⁷.