Чистое учение о праве Ганса Кельзена

     Но  в кельзеновской интерпретации  права как системы норм долженствования  все фактическое (в том числе  реальная действенность норм и минимум  коллективной безопасности как фактические  критерии отличия права от неправа) остается вне понятия. «Коллективная безопасность, или мир, - пишет Кельзен, - есть... функция, в той или иной степени присущая всем принудительным порядкам, обозначаемым словом право, на определенном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им правовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности такое утверждение не означает признания некоей ценности справедливости; эта ценность отнюдь не становится элементом понятия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды»⁵.

     У Августина, которого критикует Кельзен, справедливость является необходимым  свойством права и выступает  в качестве критерия того, чтобы отличить право от неправа и насилия, государство - от банды разбойников. В своей работе «О граде Божьем» он писал: «Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды?» (IV, 4); «... Права не может быть там, где нет истинной справедливости. Ибо что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться по праву» (XIX, 21). Справедливость при этом Августин вслед за античными авторами определял как «добродетель, которая дает каждому свое» (XIX, 21).

     Кельзен отвергает такое правопонимание. «Справедливость, - пишет он, - не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков... Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком»⁶.

     Такой подход Кельзена обусловлен тем, что справедливость (и иные объективные свойства права в его различении с законом), он относит к морали и при этом придерживается представлений о нравственном релятивизме, об относительности различных моральных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизированном характере абсолютных ценностей. Поэтому, полагает Кельзен, при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала справедливости отрицать правовой характер римского права, с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать правовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливости - правовой характер коммунистического принудительного порядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует относительные нравственные ценности и неприемлем для позитивистской науки о праве.

     Кельзен утверждает, что «всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы»⁷.

     Кельзеновское очищение права как формы (формы  нормологического долженствования) от содержания сочетается необходимым  образом с допущением (и признанием) любого произвола в качестве права. Очищенное таким способом от правовых начал правопонимание (и правоведение) оказывается вынужденным даже тоталитарное насилие от имени науки легитимировать как право. С позиций правовой науки, - утверждал Кельзен в 1962 г. во время дискуссии о естественном и позитивном праве, - право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я повторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права.

     Хотя  основная норма, по Кельзену, ничего не меняет в данности права, однако именно она в нормологической схеме чистого учения определяет соответствующую данность как право. Так что в теоретико-доктринальном плане именно благодаря концепции основной нормы чистое учение о праве наиболее выразительным образом проявляет себя как позитивистское учение. Ведь именно основная норма дает правовое значение любому действенному порядку принуждения и определяет действительность правопорядка - безразлично к его содержанию. Основная норма выступает в нормативной интерпретации Кельзена как исходный пункт процедуры создания позитивного права. И любая правовая норма, согласно этой формально-логической схеме, действительна потому, что она создана определенным способом, предусмотренным, в конечном счете, основной нормой. Основная норма, по Кельзену, лишь делегирует нормотворческую власть, т. е. устанавливает правило, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы, но содержание этих норм безразлично для основной нормы и не может быть выведено из нее посредством логической операции. «Основная норма, - пишет Кельзен, - определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права»⁸.

     Толкование позитивного права, т. е. всякого действенного порядка принуждения, в качестве объективно действительного нормативного порядка, по Кельзену, возможно лишь при условии постулирования основной нормы, в соответствии с которой субъективный смысл правоустанавливающих актов является также и их объективным смыслом.

     Поясняя логическое значение основной нормы  для обоснования - без помощи метаправовой властной инстанции (Бога или природы) - действительности исторически первой конституции (т. е. конституции, которая не создавалась путем правомерного изменения предшествующей конституции), Кельзен пишет, что признание такой конституции в качестве обязывающей адресата нормы возможно при постулировании следующей основной нормы: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». В более развернутом виде описывающее эту основную норму высказывание, т. е. основное высказывание о государственном правопорядке, звучит так: «Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы»⁹.

     Тем самым основная норма, согласно Кельзену, обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных  в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. В данной связи Кельзен, пользуясь кантовской теорией познания, называет основную норму трансцендентально-логическим условием этого истолкования.

     Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством, не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

     Основная  норма непосредственно соотносится с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обычая или посредством законодательной деятельности, а опосредованно - с созданным в соответствии с данной конституцией правопорядком. В силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основная норма и обосновывает действительность этой конституции и соответствующего ей правопорядка. Таким образом, отмечает Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют произвольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная норма и не существует выбора между различными основными нормами. Поскольку основная норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной действительности позитивных правовых норм, она, сама, не будучи позитивной нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм.

     Согласно  основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое  на основании действенной конституции  создает действенные общие и  индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, - этот принцип есть принцип легитимности.

     С того момента, как старая конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает, - с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством допущения не старой, а новой основной нормы. Если же революция не является успешной, т. е. если революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями старой конституции) не стала действенной и революция не стала процессом создания нового права, то новая основная норма не постулируется; в этом случае такая неуспешная революция является, согласно старой конституции и соответствующему ей уголовному кодексу, государственным преступлением. Примененный в этих рассуждениях принцип Кельзен называет принципом эффективности и добавляет что, принцип легитимности ограничен принципом эффективности.

     Позитивистское  правоведение при этом, замечает Кельзен, может лишь констатировать, что данная основная норма предполагается, но оно вовсе не стремится взять  на себя функции нормотворческой  власти и остается познавательной деятельностью: «Предлагая теорию основной нормы, - пишет Кельзен, - чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. Оно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей метаправовой норме (т. е. к норме, установленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к правовой власти); когда под правом они понимают исключительно позитивное право. Теория основной нормы - это лишь результат анализа тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское правопознание»¹⁰.

     В отличие от традиционного позитивизма чистое учение о праве изображает объективную действительность позитивного права как обусловленную постулированием основной нормы и благодаря такой предпосылке, согласно Кельзену, истолковывает отношения между людьми как нормативные отношения, т. е. как конституируемые объективно действительными правовыми нормами обязанности, полномочия, права, компетенции и т. д. Но эти отношения между людьми, замечает он, можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или не подчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически.

     В кельзеновской нормологической  интерпретации позитивного права  понятие действенности права (его  реальной силы, реальности) выступает как условие действительности права, но не тождественно действительности права (его смыслу нормативного долженствования), под которой имеется в виду специфическое существование права, отличное от природной реальности, тот собственный смысл права, с которым право обращается к реальности: природная (в том числе - социальная) реальность может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. Разрывая сущее и должное, Кельзен вместе с тем, как бы стремясь преодолеть крайние последствия такого разрыва, признает невозможность отвлечься от реальности (действенности) права при определении его действительности, хотя и предостерегает против их отождествления.

     По  существу же (т. е. социологически, по словам Кельзена) под действенностью позитивного права имеется в виду власть (правоустанавливающая власть, властная сила права), а под действительностью права - установленное этой властью позитивное право, т. е. приказы власти любого произвольного содержания, нормологически интерпретируемые в чистой теории права Кельзена как система правовых норм долженствования, исходящая из гипотетической основной нормы. По его мнению, если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой такой порядок: (или организацию) власти. 

     § 2. Соотношение государства и права 

     С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права, отождествляет государство и право и трактует государство как правопорядок (в кельзеновско-нормативистском понимании права как принудительного социального порядка). Он утверждает, что как только мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам действительность или реальность государства есть позитивность права. Действительное государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т. е. требования политики.