Чистое учение о праве Ганса Кельзена

     Введение

     Ганс  Кельзен родился в 1881 году, в двухлетнем возрасте переехал с родителями в Вену. Первые работы посвящены истории и проблемам государственного права, в частности, взглядам на этот вопрос Данте Алигьери. В 1918 году стал профессором Венского университета и участвовал в разработке конституционных законов послевоенной Австрии. Издавал «Журнал публичного права». После 12 лет работы в Конституционном суде Австрии, создателем которого был он сам, Кельзен предпочёл перебраться в Германию, где в 1930 году получил кафедру в Кёльнском университете. В 1934 году он опубликовал книгу «Чистая теория права» (Reine Rechtslehre; другой перевод - «Чистое учение о праве»), и с этого времени он постоянно считается одним из ведущих философов в области права.

     Чистое  учение о праве Кельзена представляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права. Он подвергает критике традиционное правоведение, сложившееся в 19-20 веках и называет свое учение чистым, поскольку оно свободно от всего, что не является правом.

     Правоведение, утверждает он, необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку  оно некритично расширилось за счет психологии, социологии, этики и политической теории.

     Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная  на чистоту позитивистской теории права, по сути своей отвергает не только разного рода естественно-правовые доктрины, но и вообще философию права с присущим ей различением права и закона как метафизические и идеологизированные учения, не соответствующие позитивистским критериям строго научного понимания права.

     С учетом философской продуманности, оснащенности и изощренности чистого  учения его можно, конечно, характеризовать  как позитивистскую философию позитивного права.  

     §1. Правовая норма и право в трактовке Кельзена

     Очищение  предмета правоведения как нормативной  науки осуществляется Кельзеном  с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права  как особой системы норм и определенной сферы долженствования. Причем, согласно Кельзену, «специфический метод определяет специфический предмет». Принципиальное отличие метода, замечает Кельзен, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

     При таком соотношении предмета и метода предмет познания, т. е. право, является, по словам Кельзена, произведением метода познания. Иначе говоря, не само право определяет его нормативистское понимание и описание в виде системы норм, а нормативистский метод определяет его в качестве системы норм долженствования. Само же по себе право, т. е. право до его понимания и описания с позиций определенного метода, - это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.

     С позиций такой методологии Кельзен  видит задачу правоведения в исследовании права как нормативной формы и структуры, в изучении тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов.

     Право при этом трактуется как нормативный  порядок человеческого поведения, т. е. как система норм, регулирующих человеческое поведение. «Понятие норма, - поясняет Кельзен, - подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать, вести себя определенным образом».

     Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В духе такого же дуализма Кельзен трактует соотношение фактичности (факта, акта, действия, поведения, естественного события и т. д.) и его правового смысла (правового значения).

     В рамках подобного дуализма право  относится не к области бытия  и фактичности, не к чувственно воспринимаемым событиям, подчиненным закону причинности, а к сфере долженствования  и смысла (значения). Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (бытия) и придания ей правового смысла. Нормативное толкование фактичности (того или иного акта, действия, события) тем самым принципиально отличается от ее каузального (причинно-следственного) толкования. «Конкретное действие, - пишет Кельзен, - получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования. Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы»¹.

     В этой иерархии норм последующая норма  выступает как более высокая  норма, а вся система норм в  целом восходит, в конечном счете, к основной норме. «Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - пишет Кельзен, - имеет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm)»².

     Основная  норма составляет основание действительности нормативного порядка, т. е. системы норм, единство которых зиждется на том, что их действительность выводится из основной нормы данного порядка. Например, отдельная норма есть норма права, если она относится к определенному правопорядку, а она относится к определенному правопорядку, если ее действительность покоится на основной норме этого порядка. Так же обстоит дело и моральных, религиозных социальных нормативных порядках.

     Все социальные нормативные порядки  устанавливают свои специфические  санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. «Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны - и с применением физической силы»³. При этом устанавливаемые правопорядком санкции социально имманентны (в отличие от трансцендентных, надчеловеческих) и социально организованы в отличие от простого одобрения или осуждения.

     Право как принудительный порядок человеческого  поведения регулирует действия людей по отношению друг к другу. Правовая власть - в интересах индивидов и правового сообщества в целом - предписывает определенное человеческое поведение только потому, что считает его ценным для правового сообщества людей. Правопорядок предусматривает, что при определенных условиях должны быть осуществлены определенные меры принуждения.

     Долженствование содержится не только в приказании правового органа, но и в приказе уличного грабителя, под угрозой причинения зла требующего отдать ему деньги. В субъективном смысле, отмечает Кельзен, между этими двумя приказами никакой разницы нет. «Разница, - пишет он, - обнаруживается, лишь, когда мы описываем не субъективный, но объективный смысл приказания, которое один человек адресует другому. Тогда объективным смыслом обязывающей адресата нормы мы наделяем только приказание правового органа, но не приказание грабителя. Иными словами, как объективно действительную норму мы истолковываем приказание правового органа, но не грабителя»⁴.

     Почему  же из этих двух актов, имеющих субъективный смысл долженствования, только акт правового органа объективно создает обязывающую норму? Иначе говоря, в чем основание действительности нормы, которую Кельзен считает объективным смыслом этого акта? Речь, по сути дела, идет об отличии правового акта от правонарушения, да и вообще права от неправа.

     Отвечая на эти вопросы, Кельзен утверждает, что только в допущении основной нормы заключается «последнее (но по своей природе обусловленное и в этом смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка». Применительно к исторически первой конституции такое допущение состоит в том, что должно вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что должно осуществлять акты принуждения при таких условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституция.

     Это означает допущение существования  основной нормы, согласно которой акт, толкуемый как создание конституции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот акт, - как власть, издающая конституцию. Эта «основная норма государственного правопорядка», по словам Кельзена, «не установлена позитивным правовым актом, но - как свидетельствует анализ наших юридических суждений - представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты, основанные на этой конституции, - как правовые акты». Причем в выявлении этого допущения Кельзен видит важнейшую задачу правоведения.

     Чтобы признать соответствующую норму как правовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действительной, но и действенной. Если действительность нормы означает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди, в самом деле, так себя ведут. Связь этих двух понятий Кельзен характеризует следующим образом: принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если, в общем, и целом он действен. Это означает, что основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. Только если фактическое поведение людей, в общем, и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, - пишет Кельзен, - то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые.

     В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдельного грабителя  - это не правовой акт уже потому, что изолированный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым актом, а его смысл - правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и частная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Что касается систематической деятельности организованной банды грабителей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолковывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение отсутствует потому, что у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность.

     Таким образом, правопорядком Кельзен  признает тот из конкурирующих между  собой принудительных порядков (официальный  или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее. И если принудительный порядок банды в пределах определенной территории оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исключается, то его, согласно Кельзену, можно считать правопорядком, а созданное им сообщество - государством, даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступный характер.

     В этой связи Кельзен ссылается  на так называемые «пиратские государства», существовавшие в 16-19 веках на северо-западном побережье Африки (Алжир, Тунис, Триполи). Эти сообщества, по характеристике Кельзена, были «пиратскими» лишь в том смысле, что нарушали международное право, нападая на корабли других стран. Но их внутренний порядок запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот минимум коллективной безопасности, который, согласно трактовке Кельзена, составляет условие относительно длительной действенности порядка, конституирующего определенное сообщество.

     Из  приведенных рассуждении Кельзена видно, что в содержательном плане именно упомянутый им минимум коллективной безопасности выступает как основание и критерий для того, чтобы в обсуждаемом контексте отличить право от преступления (и неправа), государство (правовое сообщество) - от разбойничьей банды. Отсюда следует, что он должен был бы, казалось, включить этот минимум коллективной безопасности в понятие права и понятие государства (как правового сообщества). Однако такое «естественно-правовое» понимание неприемлемо для кельзеновского нормативизма с его разрывом между должным и сущим. Обнаруживаемое здесь фундаментальное противоречие в подходе Кельзена состоит в следующем: с одной стороны, правопонимание (норма права, правопорядок, право и правоведение) должно быть очищено от всего сущего (фактического, социально и ценностно-содержательного), а с другой стороны, он трактует право и правопорядок как именно социальный порядок и социальную ценность, как социально действенный. В силу такой двойственности ему приходится в решающем для любой теории права вопросе о критериях отличия права от неправа - вопреки претензиям чистого учения о праве - прибегать к доводам не только из сферы долженствования (право как система норм долженствования, действительность и объективный смысл которых зависят от основной нормы - умозрительного эквивалента естественно-правового Бога и позитивно-правового законодателя), но и из сферы сущего (право как принудительный социальный порядок человеческого поведения, факт реальной действенности системы норм и обеспечения минимума коллективной безопасности).