Факторинг: особенности некоторых операций

ФАКТОРИНГ: ОСОБЕННОСТИ  НЕКОТОРЫХ ОПЕРАЦИЙ

2005-03-01

В данной консультации рассматриваются основные требования к операциям факторинга, проводится анализ их возможных последствий  для налогоплательщиков, а также  обсуждаются некоторые вопросы  минимизации возможных налоговых рисков. 

Многим читателям  известно, что такие операции, как  уступка требования  (факторинг) и перевод долга, статьей 14 Указа  Президента "О мерах относительно повышения ответственности за расчеты  с бюджетами и государственными целевыми фондами" от  04.03.98 г. № 167/98 были запрещены, но со  вступлением в силу  всем известного Закона № 2181  и в соответствии с пунктом 4 "Переходных положений" Конституции Украины данная норма Указа, по мнению многих специалистов, утратила силу и проведение операций факторинга стало возможным.

Вместе с тем  начиная с 01.01.2004 г. в украинском законодательстве появились новые особенности  операций уступки права требования (факторинга), которые мы рассмотрим ниже.

Сразу же определимся  с понятием "факторинг". Глава 73 Гражданского кодекса Украины (далее — ГК), который действует с 01.01.2004 г.,  так и названа — "Факторинг". В соответствии с требованиями  статьи 1077 ГК по договору факторинга (финансирование под уступку права денежного требования) одна сторона (фактор) передает или обязуется передать денежные средства в распоряжение другой стороны (клиента) за плату, а клиент уступает или обязуется уступить фактору свое право денежного требования к третьему лицу (должнику).

Как видим, определение  факторинга довольно исчерпывающее и несет в себе глубокий смысл, анализируя который, можно сделать определенные выводы относительно гражданско-правовых вопросов и вопросов налогообложения. Эти вопросы мы будем обсуждать в процессе изложения данной консультации.

В соответствии с ГК клиент может уступить фактору свое денежное требование к должнику с целью обеспечения выполнения обязательств клиента перед фактором. Если уступка права денежного требования фактору производится с целью обеспечения выполнения обязательств клиента перед фактором, фактор обязан представить клиенту отчет и передать суммы, превышающие сумму долга клиента, который обеспечен  уступкой права денежного требования, если иное не установлено договором факторинга. Если сумма, полученная фактором от должника, меньше, чем сумма долга клиента перед фактором, который обеспечен уступкой права требования, клиент обязан уплатить фактору остаток долга.

В соответствии со статьей 546 ГК выполнение обязательства  может обеспечиваться неустойкой, поручительством, гарантией, залогом, придерживанием, задатком. Договором и законом могут быть установлены другие виды обеспечения выполнения обязательства.

Предметом договора факторинга может быть право денежного  требования, срок платежа по которому наступил, а также право требования, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Будущее требование считается переданным фактору со дня возникновения права требования к должнику. Если передача права  денежного требования  обусловлена  конкретным действием, оно считается  переданным с момента наступления такого действия.

В соответствии с требованиями ГК сторонами договора факторинга являются фактор и клиент. Очень важно следующее! Клиентом в договоре факторинга может быть физическое или юридическое лицо, которое является субъектом предпринимательской деятельности. Фактором  может быть банк или финансовое учреждение, а также физическое лицо — субъект предпринимательской деятельности, которое в соответствии с законом имеет право производить факторинговые операции.

Клиент отвечает перед фактором за достоверность денежного требования, право которого уступается, если иное не установлено договором факторинга. Денежное требование, право которого уступается, является достоверным, если клиент имеет право уступить право денежного требования и в момент требования ему не были известны обстоятельства, вследствие которых должник имеет право не выполнять требование.

При проведении операций факторинга стороны договора должны знать, что если фактор предъявил  должнику требование произвести платеж, должник имеет право предъявить для зачета свои денежные требования, подтвержденные договором должника и клиента, которые возникли у должника до момента получения информации об уступке права денежного требования фактору.

В Хозяйственном  кодексе Украины  (далее — ХК) факторинговые операции рассматриваются как банковское посредничество, которое производится банком в форме банковских операций. Основными видами банковских операций являются депозитные, расчетные, кредитные, факторинговые и лизинговые операции.

В понимании  ХК факторинговые услуги банка (факторинговые операции) — это приобретение банком права требования в денежной форме по поставке товаров или предоставлению услуг по принятию риска исполнения такого требования и прием платежей (факторинг). Это банковская операция, которая проводится на комиссионных условиях и на договорной основе.

В соответствии с договором факторинга (статья 350 ХК) банк берет на себя обязательство  передать за плату денежные средства в распоряжение клиента, а клиент берет на себя обязательство уступить банку денежное требование к третьему лицу, возникающее из отношений клиента с этим третьим лицом.

Договор факторинга в соответствии с требованиями ХК является действительным независимо от договора между клиентом и его  должником относительно запрета или ограничения передачи денежного требования.

В соответствии с частью 5 статьи 350 ХК общие условия  и порядок совершения факторинговых  операций определяются не только ГК и  ХК, но и другими законами, а также  нормативно-правовыми актами Национального  банка Украины.

На основании  вышесказанного можно сделать вывод, что ГК и ХК четко определяют круг лиц, являющихся сторонами договора факторинга, а также тех субъектов, которые могут быть клиентом и  фактором. Анализируя статью 1079 ГК, приходим к выводу, что клиентом в договоре факторинга может быть любое юридическое или физическое лицо — субъекты предпринимательской деятельности. А вот фактором в соответствии с  требованиями ГК может быть только банк или финансовое учреждение, а также физическое лицо — субъект предпринимательской деятельности, которое согласно закону имеет право производить факторинговые операции.

В то же время  ХК факторинговые операции рассматриваются  только как банковские операции, хотя прямого запрета на проведение такого вида операций  другими субъектами хозяйствования ХК не содержит. Как упоминалось выше, в части 5 статьи 350 ХК сказано, что условия и порядок проведения факторинговых операций определяются, кроме уже упомянутых законодательных актов, и другими законами, которые рассмотрим далее.

Налогоплательщикам, которые планируют производить  факторинговые операции, необходимо руководствоваться Законом Украины "О финансовых услугах и государственном  регулировании рынка финансовых услуг" от 12.07.2001 г. № 2664-ІІІ (далее  — Закон о финуслугах).

В соответствии с пунктом 5 статьи 1 указанного Закона финансовые услуги — это операции с финансовыми активами, которые  совершаются в интересах третьих  лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных  законодательством, — и за счет финансовых активов, привлеченных от  других лиц, с целью получения прибыли или увеличения реальной стоимости финансовых активов.

Требования вышеуказанного пункта Закона о финуслугах важны  для отнесения тех или иных финансовых операций с финансовыми активами к финансовым услугам, предоставление которых регулируется вышеуказанным Законом.  В большинстве своем все перечисленные в статье 4 Закона о финуслугах виды финансовых услуг урегулированы специальными законами, в которых нефинансовым учреждениям не запрещено производить операции факторинга. Отдельного закона, регулирующего факторинговые операции, пока нет.

Из содержания приведенного пункта можно сделать  вывод, что операции по предоставлению услуг  за счет привлеченных финансовых активов с целью получения прибыли или сохранения стоимости таких финансовых активов характеризуются как финансовые услуги.

В связи с  вышеуказанным автор считает, что  обязательное условие прибыльности операции или сохранения реальной стоимости  активов,  изложенное в пункте 5 статьи 1 вышеупомянутого Закона, актуально относительно операций, произведенных за счет денежных средств, привлеченных от других лиц,  и не может служить критерием для отнесения или неотнесения операции к финансовой услуге. Таким основным критерием является статья 4 Закона о финуслугах.

Данная статья содержит перечень услуг, которые в  соответствии с вышеуказанным Законом  отнесены к финансовым услугам. На основании  пункта 11 данной статьи к финансовым услугам отнесены операции факторинга.

В соответствии со статьей 5 Закона о финуслугах финансовые услуги предоставляются финансовыми учреждениями, а также, если это предусмотрено законом, физическими лицами — субъектами предпринимательской деятельности.

На основании  требований пункта 4 статьи 5 Закона о  финуслугах возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг юридическими лицами, которые в соответствии с правовым статусом не являются  финансовыми учреждениями, определяются законами и нормативно-правовыми актами государственных органов, регулирующих деятельность финансовых учреждений  и рынков финансовых услуг, изданными в пределах их компетенции.

Под "порядком" в данном Законе понимается  Положение  о предоставлении отдельных финансовых услуг юридическими лицами — субъектами хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, утвержденное распоряжением  ГКРРФУ от 22.01.2004 г. № 21 (далее — Положение № 21).

Автор считает, что отдельные финансовые услуги в Положении № 21 — это услуги, которые не подлежат отдельному лицензированию специальными законами, а операции факторинга относятся именно к таким операциям.

В Положении  № 21 говорится о критериях, дающих право нефинансовым учреждениям  предоставлять финансовые услуги, возможность  предоставления  которых не регламентирована специальными законами (страховой бизнес, кредитование банками, пенсионное страхование и т.д.).

Действие  Положения  № 21 распространяется  на юридических  лиц, которые:

- систематически  предоставляют финансовые услуги  финансового лизинга, предоставления поручительства и займов финансовыми активами, осуществляют другие операции, которые  в соответствии с заключениями ГКРРФУ отнесены к тому или иному виду финансовых услуг, в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством Украины;

- заключили хотя  бы один договор о предоставлении  финансовых услуг, перечисленных  выше, на общую сумму, превышающую  80000 грн.

Как видим, "другие операции", которые по заключениям  ГКРРФУ могут быть определены как  финансовые услуги и регулироваться Положением № 21, — это и операции факторинга.

Из Положения  № 21 следует, что систематическим  предоставлением финансовых услуг  юридическим лицом считается  заключение трех и более договоров  о предоставлении финансовых услуг  с юридическими или физическими  лицами (далее — клиенты) на протяжении календарного года. Систематическое предоставление финансовых услуг предусматривает взятие на учет юридического лица в ГКРРФУ, которое подтверждается справкой в соответствии с приложением № 1 к данному Положению.

Юридическое лицо, не имеющее статуса финансового учреждения, оказывающее финансовые услуги, обязано утвердить внутренние правила предоставления таких услуг. Такие правила должны предусматривать правила внутреннего контроля за предоставлением финансовых услуг клиентам, а также ответственность должностных лиц. Юридическое лицо должно иметь квалифицированных специалистов, которые совершают такие операции. При предоставлении такими лицами финансовых услуг необходимо   вести учет договоров об их предоставлении. Такие договора должны храниться в течение пяти лет после прекращения обязательств по договору.

Статьей 34  Закона о финуслугах предусмотрена обязательность лицензирования предоставления финансовыми  учреждениями четырех видов услуг, среди которых нет услуг факторинга. В соответствии со статьей 2 Закона Украины "О лицензировании некоторых видов хозяйственной деятельности" от 01.06.2000 г. № 1775-ІІІ лицензирование банковской деятельности, деятельности по предоставлению финансовых услуг производится в соответствии с законами, регулирующими взаимоотношения в этих сферах.

Как уже говорилось выше, операции факторинга в соответствии с ХК отнесены к банковским услугам, а порядок предоставления услуг  банками осуществляется в соответствии с Законом "О банках и банковской деятельности" и нормативными актами Национального банка Украины. Автор еще раз подчеркивает, что каких-либо условий для лицензирования операций факторинга в Законе о финуслугах не содержится. Хотя имеется письмо ГКЦБФР от 13.10.2003 г. № 347/07/1-3/1, где указано, что с 01.01.2004 г. юридические лица, не имеющие статуса финансового учреждения, в соответствии с Законом о финуслугах утрачивают возможность выступать в качестве фактора по договору факторинга.