Состязательность в досудебных стадиях уголовного процесса России

     Было  отмечено, что применительно к  состязательности участники уголовного процесса разделены в УПК РФ на сторону обвинения и сторону  защиты (главы 6, 7). Если это так, то сторона обвинения (следователь, дознаватель) и сторона защиты (обвиняемый, подозреваемый, защитник) должны пользоваться равными правами в доказывании. Это прямо предписывает ч.3 ст.123 Конституции РФ, но это не реализовано в УПК РФ.

     Отходить  от требований Конституции РФ нельзя. Это диктует, как представляется, необходимость выбора: или отказаться от свойственного смешанному типу уголовного процесса конструирования предварительного расследования (существующего в  России с 1864 г.), или признать, что  органы расследования не входят в  число участников процесса на стороне  обвинения.

     Естественно, что ломка исторических традиций, отказ от сложившегося в России с 1864 г. порядка предварительного расследования  возможны лишь при том условии, если такая необходимость будет доказательно подтверждена преимуществами досудебного  производства в уголовном процессе англо-саксонского типа. Такая возможность  весьма сомнительна. Нельзя также не учитывать (заимствуя зарубежный опыт) те конкретные условия, которые существуют в России и характерны для нее.

     Получило  достаточно широкое распространение  мнение о том, что если суд своими действиями, по своей инициативе будет  содействовать установлению обстоятельств  дела в соответствии с действительностью, он неизбежно будет выполнять  или функцию обвинения, или функцию  защиты, будет раздваиваться. Так, утверждается, что (при неумении прокурора осуществлять свою работу достаточно качественно, суд  не должен приходить ему на помощь, так как тем самым возлагает  на себя функцию обвинения. Отсюда определенная пассивность суда в исследовании доказательств как непременный  атрибут состязательности в уголовном  процессе).

     Хотелось  бы получить ответ на вопрос: зачем  нужен такой (непременный атрибут  состязательности), если он содействует  тому, что преступник не будет изобличен, а интересы пострадавшего не будут  защищены? Не следует забывать, что  ст.6 УПК РФ, определяя назначение уголовного судопроизводства, усматривает  его и в защите потерпевшего... Утверждается далее, что если при бездеятельности прокурора, суд своими действиями способствует объективному (!) исследованию обстоятельств дела, тем самым "он приходит на помощь" прокурору. Таким образом, исключается сама мысль о том, что, содействуя своими действиями установлению истины, суд не приходит на помощь прокурору, в другом же случае - защитнику, подсудимому (осуществляя то функцию уголовного преследования, то функцию защиты): он приходит на помощь истине, действуя (в соответствии со ст.118 Конституции РФ) как орган правосудия.

     Сказанное свидетельствует о необходимости  определить в УПК РФ не только функцию  обвинения (уголовного преследования) и функцию защиты, что сделано. В УПК РФ необходимо определить, какова функция суда, конкретно при  этом ее раскрыв. Статья 8 УПК (Осуществление  правосудия только судом) эти задачи не решает.

     Представляется, что УПК РФ нуждается в изменениях для того, чтобы установленный  им порядок уголовного судопроизводства надежно служил установлению истины (соблюдая при этом баланс интересов  личных и публичных), что не исключает  необходимости состязательности и  равноправия сторон.

     3. Принцип состязательности в уголовном процессе: значение и пределы действия.

     В УПК РФ возобладал принцип "чистой" состязательности. Исключен существовавший ранее принцип всесторонности, полноты  и объективности исследования обстоятельств  дела (ст. 20 УПК РСФСР). Следователь (дознаватель) осуществляет лишь уголовное преследование. Суд не вправе по собственной инициативе совершать какие-либо исследовательские  действия - даже в рамках предъявленного обвинения (исключение сделано лишь для судебной экспертизы - ст. 283 УПК  РФ). И вообще суд не обязан предпринимать  каких-либо мер к установлению истины по делу, он лишь "создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав" (ч. 3 ст. 15 УПК).²²

     Хорошо  ли это? Всякий принцип должен максимально  содействовать достижению конечных целей уголовного процесса, именно для этого он и существует. Таких  целей ровно три (можно, конечно, насчитать и больше, но это будет  дробление указанных трех).

     Первая  цель - установление истины по делу и  принятие на этой основе правильного  и справедливого решения. Это  именно первая и основная цель уголовного процесса. Если истина не достигнута, то ни о какой справедливости или  иной пользе не может быть и речи. Виновный уйдет от ответственности, причиненный вред не будет возмещен либо, что еще хуже, будет привлечен  к ответственности невиновный. Как  бы мы такой результат ни назвали - формальной истиной, юридической или  какой-то иной, это ровным счетом ничего не изменит. Знание останется неполным (в лучшем случае) или ошибочным (в  худшем). Поэтому все это игра в слова, иллюзия, самообман.

     Вторая  цель - соблюдение прав личности при  осуществлении судопроизводства.

     Восстановление  нарушенного права, назначение справедливого  наказания - все это охватывается первой целью, выполняется автоматически  при ее достижении. Тем не менее  вторая цель - самостоятельная задача уголовного процесса. Истина должна быть достигнута не любой ценой, а лишь соразмерными средствами, не ущемляющими  без необходимости права личности (хотя полностью избежать принуждения  невозможно, в том числе и к  лицам, заведомо не причастным к преступлению, например к свидетелям).

     И третья цель - воспитательно-предупредительное  значение уголовного процесса (общая  и частная превенция).

     Указанные цели не являются абсолютными и неизменными, они менялись в различные исторические эпохи и могут различаться  в разных странах. В средневековом процессе, например (особенно в инквизиционном), фактически отсутствовала вторая цель и превалировала третья (точнее, крайняя ее форма - устрашение). С изменением целей менялись и принципы уголовного процесса, порой на прямо противоположные (так было, например, с презумпцией невиновности).

     Насколько же способствует закрепленная в УПК  РФ форма состязательности достижению указанных целей уголовного процесса?

     Содействует ли она установлению истины? Ни в  малейшей мере. Суд не вправе ступить  ни шагу для пополнения совокупности доказательств без соизволения  на то сторон (за исключением, как было сказано, назначения экспертизы). Таким  образом, он не может восполнить даже явные и легко устранимые пробелы. (Конечно, на практике в таких случаях  найдутся лазейки вроде неофициальных  разговоров в перерыве с прокурором, но это именно лазейки, а не правовое решение вопроса.)

5. Принцип состязательности и параллельное расследование.

      Обращаясь к вопросу о необходимости «параллельного расследования», считаю  уместным отметить, что в мировой практике «параллельное расследование»  адвокатом/защитником является одним из наиболее значимых компонентов состязательности на стадии предварительного следствия. Под «параллельным расследованием» понимаются следственные действия, проводимые адвокатом-защитником наряду со следователем, которые имеют целью выявление оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в защитительном заключении, составляемом и направляемом в суд наравне и в порядке, предусмотренном для обвинительного заключения.

       Так называемый баланс сил в ходе предварительного расследования представляется весьма проблематичным не только сторонникам введения «параллельного расследования», но и их оппонентам.

     Постепенное, «почти стыдливое» введение принципа состязательности в уголовный процесс породило парадоксальную ситуацию. Вероятно, более уместным является даже эпитет «комическую», если бы это не касалось судеб многих людей. Сегодня, в эпоху декларируемой демократизации общества и всех его институтов, положение обвиняемого стало намного более уязвимым, чем ранее. Следователь, отнесенный к стороне обвинения, не обязан ни по служебным обязанностям, ни по здравому смыслу собирать оправдательные доказательства. Оставленные ему при этом широкие дискретные полномочия по назначению экспертизы, проведению эксперимента и т.д., позволяют на вполне законных основаниях, если не игнорировать, то во всяком случае не учитывать такие материалы. Таким образом, получается, что обвиняемый остается один на один со всей государственной машиной, пытающейся доказать его вину. В этой ситуации ему, очевидно, приходится лишь надеяться на лучшее. Вряд ли подобное положение дел можно назвать приемлемым и нормальным. По мнению практикующих адвокатов, введение в УПК РФ ст. 86 с громким названием «Собирание доказательств» не упрочило прав защиты, так как ст. 74 «Доказательства» не закрепляет допустимость доказательств, собранных защитой, а имеет лишь ссылочный характер на ст.84 УПК РФ. Анализ этих статей свидетельствует, что определение допустимости собранных защитой доказательств остается прерогативой следователя. Этим отчасти уменьшается диспропорция, существующая сегодня: защитнику предоставлено право ходатайствовать о вызове на допрос дополнительных свидетелей, но не предоставлено право их опросить. Итак, защитник ходатайствует о допросе определенных лиц, не зная даже примерно, о чем они будут говорить.

     Однако  следует признать, что идея параллельного  следствия, производимого стороной защиты, подразумевающая предоставление ей права производства следственных действий с целью получения судебных доказательств, очевидно, не реалистична²³. Более того, оно может ввергнуть уголовный процесс в противоположную крайность²⁴. Как верно отмечает К.Б. Калиновский: «Производство следственных действий …неразрывно связано с мерами процессуального принуждения, обеспечивающими доказательства. Частные лица не должны осуществлять властные полномочия,» и далее, «…производимое адвокатом следственное действие не имеет таких процессуальных гарантий, как судебная процедура»²⁵. К тому же при реализации этого подхода налицо будет явное смешение функций защиты и юстиции в части легализации доказательств²⁶, а это по определению противоречит, состязательности.  Вероятно, более продуктивно в этой связи говорить о значимости введения института следственных судей. Прокурорский надзор в состязательном производстве по уголовным делам приобретает вид исключительно надзора за органами уголовного преследования, за законностью их действий, но не за законностью действий остальных участников процесса²⁷. Это позволит преодолеть организационный разрыв в деятельности органов прокуратуры и расследования (дознания), заставляющий прокурора при подготовке к судебному разбирательству заново исследовать фактическую сторону дела и проверять результаты расследования²⁸.

        За законностью  действий участников процесса следит суд, осуществляя контроль процессуальной процедуры. И тем более прокурорский надзор не может иметь значения надзора за судом²⁹. Заявляя ходатайства и внося представления, прокурор лишь отстаивает свою позицию, совокупную позицию стороны уголовного преследования, защищая публичный интерес. Он продолжает оставаться одним из основных участников уголовного процесса, осуществляющим уголовное преследование на различных стадиях судопроизводства³⁰. При этом необходимо подчеркнуть, что прокуратура не должна обладать монополией на уголовное преследование³¹. Потерпевший и частный обвинитель - полноправные его участники. По этому поводу И.Я. Фойницкий на примере французского процесса написал: «Право обращаться к уголовному суду … весьма важно и для всех граждан, для которых доступ к уголовному суду должен быть настолько же и даже ещё более свободен, как и доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его, является величайшим злом»³².

        Ранее отмечалось, что  отнесение права осуществления  функции юстиции к исключительной компетенции суда представляется на данный момент главной мерой на пути оптимизации уголовного судопроизводства. Споры по вопросам осуществления  функции уголовного преследования  между её участниками должны разрешаться только судом, а не вышестоящим прокурором. Ведомственный интерес, корпоративная солидарность - плохое подспорье в защите прав и законных интересов участников процесса, не являющихся членами этого ведомства³³. При этом решение суда будет иметь силу закона для всех участников процесса, в том числе и для тех участников уголовного преследования, которые не разделяют позицию суда в этом вопросе.

        Общие проблемы обеспечения  права на защиту особенно отчётливо  проявляются именно на предварительном  следствии. Существующий ныне порядок, когда сторона уголовного преследования  собирает, проверяет, оценивает доказательства и принимает на этой основе решения, ограничивающие права личности, без учета мнения стороны защиты, явно противоречит положениям Конституции РФ. Возможности стороны защиты и стороны уголовного преследования на состязательном предварительном следствии должны по своим потенциальным возможностям соответствовать. Принципиально важной представляется возможность использования для этих целей услуг частных детективов³⁴. Пункт 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-I «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»  относит к компетенции частных детективов «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса»³⁵. Приблизительно треть опрошенных адвокатов так или иначе хотя бы раз в своей практике пользовались услугами частных детективов. Около 7% адвокатов пользуются услугами частных детективов с относительным постоянством. С помощью метода экспертных оценок нами установлено, что адвокаты считают потенциально полезным использование таких услуг приблизительно в половине уголовных дел, по которым им приходится участвовать.