34

План работы:

1. Введение ………………………………………..…………………………….2

Глава 1.Общая характеристика обыска

1.1 Понятие и сущность обыска………………………...…..……………………3

1.2 Общие правила проведения обыска и их практическое применение…..….8

1.3 Основания, условия, порядок подготовки и проведения обыска………….

Глава 2. Проблемы теории уголовно-процессуального права, связанные с проведением обыска………….…….………………..…..…….……………..23

Глава 3. Проблемы, связанные с проведением обыска…..………..……...30

3. Заключение…………………………………………………………….……....32

Список литературы…..………………………………………………………….35

1. Введение

     Предпринимаемые в нашем обществе меры по усилению правовой основы государственной и общественной жизни, соблюдению законности, развитию и охране прав и свобод граждан непосредственно связаны с улучшением работы органов внутренних дел, прокуратуры, судов.             

     Особую важность в усилении борьбы с преступностью имеет умелое использование мер процессуального принуждения. Их своевременное и обоснованное применение в уголовном судопроизводстве способствует раскрытию каждого преступления, обеспечивает неотвратимость ответственности лиц, совершивших преступление.              Повышение эффективности мер процессуального принуждения выступает как одно из наиболее результативных средств интенсификации борьбы с преступностью.

     С одной стороны, использование мер принудительного характера существенно ограничивают права и законные интересы личности, но с другой стороны, без их применения в ряде случаев осуществление уголовно-процессуальной деятельности невозможно.

     Как бы тщательно не готовился преступник к совершению преступления, каких бы действий не принимал к сокрытию следов преступления, в подавляющем большинстве случаев он не в состоянии предвидеть и уничтожить без исключения все то, что может послужить против него уликой.

     Поэтому тщательно подготовленный хорошо организованный и спланированный обыск, как правило, дает в распоряжение следователя ценные улики, помогающие изобличению преступника и раскрытию преступления. Обыск является действенным процессуальным средством обнаружения доказательств.

     Одним из главных условий, соблюдающихся при обыске, является правильное приобщение вещественных доказательств к делу. Иногда основанием для возбуждения уголовного дела служит обнаружение у лица определенных вещей и документов при личном досмотре.

     Производя обыск у подозреваемого (обвиняемого), следователь имеет возможность там же получить сведения, касающиеся его личности, связей с преступным миром, друзей и т.п.

     Полученные сведения могут повлиять как на квалификацию уголовного дела, так и на его исход.

Глава 1. Общая характеристика обыска

1.1 Понятие и сущность обыска

Обыск относится к числу принудительных поисковых действий, которые осуществляет следователь с целью обнаружения и изъятия различных предметов, связанных с уголовным делом, в ходе расследования преступления.

              Согласно статье 182 УПК РФ, «обыск – это урегулированное уголовно-процессуальным законом, обеспеченное государственным принуждением действие, заключающееся в обследовании помещений, участков местности и граждан в целях отыскания и изъятия предметов, документов, ценностей и (или) трупа, могущих иметь значение для уголовного дела, свидетельств их принадлежности конкретному лицу, а равно для отыскания разыскиваемого лица – задержания преступника либо освобождения пострадавшего. Во многих случаях обыск является неотложным следственным действием и должен производиться сразу же, как только в нем возникает необходимость, чтобы не дать возможности заинтересованным лицам глубже спрятать или уничтожить следы преступления. Но и неотложный обыск возможен лишь после возбуждения уголовного дела и, как правило, в дневное время.»1

              Подобное представление об обыске содействует верному выбору следственного действия в сложно различимых ситуациях. Проводить обыск возможно как в помещении, так и на открытом пространстве, если участок обыскиваемой местности находится в правомерном владении кого-либо, поскольку обыск такой местности является вторжением в сферу интересов собственника. В иных случаях открытое пространство рассматривается как объект осмотра, а не обыска. Для объективного решения вопроса – необходимо ли в жилище, представляющем собой место преступления, проводить обыск или осмотр, нужно исходить из того, будет ли проводиться обследование принудительно или добровольно. В том случае, когда речь идёт о выявлении скрываемых предметов и (или) объектов, необходим обыск, но если оснований полагать, что жильцы жилища скрывают искомое нет, то достаточно обойтись осмотром. Объектами обыска могут выступать различного рода помещения, занимаемые подозреваемым (обвиняемым) в совершении преступления. Кроме того, обыск может быть уместным и в помещениях, занимаемых свидетелями либо лицами, не имеющими прямого отношения к делу, в том случае, когда известно, что в этих помещениях находятся искомые предметы и документы2.

              Целью обыска является сбор доказательств, а именно: сбор и фиксация объективных доказательств и поиск предметов и ценностей, которые

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1989. – №1. – С. 9-10.

2 Ефимичев П.С. Обыск // Российский следователь. – 2007. – № 4. – С. 32-33.

впоследствии могут быть конфискованы согласно приговору суда3. Результатом обыска может быть изъятие объектов. Имеющих отношение к уголовному делу. Кроме того, обыск может иметь своей целью выявление разыскиваемых лиц и трупов4.

Задачами обыска являются:

а) Поиск и изъятие объектов, имеющих объективное доказательственное значение:

1) Орудия и средства преступления (оружие, приспособление для членовредительства и др.);

2) Объекты преступных действий (похищенные предметы, деньги и др.);

3) Предметы, имеющие на себе следы преступления или способствовавшие его сокрытию (одежда со следами крови, элемент тайника и др.);

4) Трупы разыскиваемых лиц;

5) Имущество, нажитое преступным путём;

6) Документы, имеющие значение для дела (письма, фотографии и др.);

б) Поиск разыскиваемых лиц и материалов, характеризующих личность и способных облегчить розыск;

в) Поиск имущества, способного возместить материальный ущерб и конфискацию. При этом поиск направлен на отыскание не только самих ценностей, но и любых материалов, способных указать на места возможного хранения этих ценностей (переписка, квитанции и др.)5.

              Непосредственно при обыске обязательно изымаются любые предметы, запрещённые к свободному обращению.

              Разновидности обыска:

а) Личный;

б) Помещений;

в) Местности;

              По последовательности проведения обыск подразделяется на

3 Рыжаков А.П. Обыск: основания и порядок производства: монография. – М., 2004. – С. 8.

4 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) // Под общ. ред. В.И. Радченко – М.: Юстицинформ, 2004. – С. 268.

5 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) // Под общ. ред. В.И. Радченко – М.: Юстицинформ, 2004. – С. 268.

первичный и повторный. Повторный обыск может быть произведён только в случае, если первичный обыск:

а) Производился в неблагоприятных условиях, и поэтому не мог дать объективные результаты (Дождь, темнота и др.);

б) Производился недоброкачественно, то есть: без необходимой подготовки, без привлечения некоторых лиц или необходимых технических средств;

в) Обыск не дал ожидаемых результатов, но впоследствии была получена информация о том, что на месте проведения обыска находятся объекты, не обнаруженные при первичном обыске или доставленные туда позже6.

              Обыск также делится на единичный и групповой. Групповой обыск определяется производством его на нескольких местах или у нескольких лиц одновременно. Производство такого обыска предполагает создание необходимого количество оперативно-следственных групп7.

              По характеру и задачам обыск можно сравнивать с осмотром места происшествия и выемкой. «Выемка – это также истребование и изъятие у определенных лиц, предприятий, учреждений или организаций конкретных, заранее известных объектов, имеющих значение для дела, но без предварительного поиска, так как точно известно, где и у кого они находятся»8.

Сходство обыска с осмотром места происшествия, местности, помещений и предметов проявляется в том, что следователь производит обследование названных объектов с целью обнаружения, фиксации и изъятия различных материальных источников криминалистической информации. Отличие обыска от осмотра осуществляется по трем признакам:

1)  в процессе обыска обследуются помещения, участки местности и иные объекты, не являющиеся местом происшествия, но находящиеся в ведении определенного лица, и само это лицо;

2)  обследование объектов носит характер поиска заранее известных конкретизированных источников доказательственной информации, часто намеренно скрытых, с разной степенью изощренности;

6 Ефимичев П.С. Обыск // Российский следователь. – 2007. – № 4. – С. 33.

7 Быков В. О регламентации следственных действий / В. Быков, Н. Макаров // Российская юстиция. – 2005. – № 6. – С. 12-13.

8 Рыжаков А.П. Основания и порядок производства выемки: комментарий к статье 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2004.

3)  обследование носит ярко выраженный принудительный характер9.

              В то же время, обыск, в отличие от прочих уголовно-процессуальных действий может быть проведён лишь на стадии предварительного расследования. Применение обыска на судебных стадиях расследования законом не предусматривается10. Нельзя проводить обыск и на стадии возбуждения уголовного дела11.

В системе следственных действий обыск занимает особенное место. Доказательственное значение этого действия определяется тем, что протокол обыска, который фиксирует все его результаты является самостоятельным видом доказательств (статья 84 УПК РФ). Доказательственное значение имеют многие все имеющие отношение к делу предметы и документы, обнаруженные во время обыска. Все они должны быть приложены к протоколу. Отсутствие отметки о них в протоколе приводит к фактической утрате этих доказательств12.

Исследование познавательной структуры обыска в качестве следственного действия определяет его приспособленность к извлечению и фиксации информации определённого вида.

Также крайне важным является подчинение познавательной деятельности чёткому правовому регулированию. Это обусловлено тем, что участники следственного производства являются субъектами, реализующими свои права и обязанности, а их деятельность образует правоотношения. В общем правовая регламентация следственных действий подчиняет деятельность следователя и других субъектов принципам уголовного процесса, задачам и целям судопроизводства для того, чтобы обеспечить применение на практике эффективных, демократичных и гуманных методов установления истины.

              Нормы обыска как особого вида следственных действий обособлены в 25 главе УПК РФ. К этим нормам крепко примыкают многие прочие главы и нормы УПК РФ, в частности имеющие отношение к принципам российского УК и процессуального статуса его непосредственных участников13. Таким образом, согласно положениям российского уголовно-процессуального законодательства (статья 182 УПК РФ) общая уголовно-процессуальная

9 Уголовный процесс: Учебник / В.Н. Григорьев, А.В. Победкин, В.Н. Яшин. – М., 2005. – С. 422.

10 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. – СПб.: Питер, 2003. – С. 464.

11 Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. – М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. – С. 350;

12 Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. – Омск: Омская академия МВД России, 2003. – С. 25-26.

13 Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. – Самара: Самарский государственный университет, 2004. – С. 24.

модель производства обыска включает следующие базовые положения:

а) Основанием для проведения обыска служит наличие достаточных данных считать, что в некотором месте или у некоторого лица могут находиться объекта, которые могут иметь значение для уголовного дела;

б) Обыск производится на основании постановления следователя (обыск в жилище проводится на основании судебного решения);

в) Перед началом обыска следователь должен предъявить постановление о его проведении, а в случае обыска в жилище – судебное решение, позволяющее его производство, и предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию объекты. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь может отказаться от обыска;

г) При проведении обыска могут быть осмотрены любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть, то они могут быть принудительно вскрыты. При этом не допускается не вызываемое необходимостью повреждение имущества;

д) Следователь принимает меры с целью не разглашения выявленных в ходе обыска обстоятельств частной личной жизни обыскиваемого лица, в помещение которого был проведён обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

е) Следователь может запретить лицам, присутствующим на месте, где проводился обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или другими лицами до окончания обыска;

ж) Во всех случаях при производстве обыска изымаются предметы и документы, изъятые из оборота;

з) Все изъятые в ходе обыска объекты предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при проведении обыска, а в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте , что подтверждается личными подписями присутствующих лиц;

и) При проведении обыска участвуют: лицо, в помещение которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещение которого производится обыск;

к) В протоколе, составляемом во время проведения обыска, должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были выявлены объекты; были они выданы добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые объекты должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, особенных признаков и, желательно, стоимости;

л) Если в процессе обыска предпринимались попытки уничтожить или укрыть подлежащие изъятию объекты, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются все принятые меры;

м) Копия протокола выдаётся лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск проводился в помещении юридического лица, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации;

н) Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов14.

На базе анализа точек зрения ученых-процессуалистов о сущности обыска, представляется возможным дать авторское определение понятию «обыск».

Обыск в системе следственных действий можно рассматривать и как поисковое действие, и как проводимое в принудительном порядке обследование отдельных объектов и лиц с целью отыскания и изъятия предметов и документов, имеющих значение для дела, а также обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

1.2 Общие правила проведения обыска и их практическое применение

К общим правилам проведения следственных действий относятся требования правовых норм, которые определяют условия и последовательность подготовки, проведения следственных действий и оформления их результатов, а также права и обязанности субъектов этих действий15.

а) Правомерность проведения следственных действий.

Соблюдение этого правила требует наличия юридических и фактических оснований для решения о производстве обыска16.

б) Следование принципам уголовного судопроизводства.

              Данный набор правил связан с требованием к уважению чести и достоинства всех субъектов следственного действия, к охране конституционных и свобод человека и к обеспечению безопасности личности. Например, законом запрещено применение насилия, угроз и т.д. при проведении обыска. Эти меры являются незаконными. Кроме того, по

14 Рыжаков А.П. Следственное действие и иные способы собирания доказательств. – М.: Юристъ, 2006. – С. 45.

15 Кальницкий В. Обоснованность производства следственных действий как предмет судебной оценки // Российская юстиция. – 2003. – № 2. – С. 6-8.

16 Соловьев А. Обеспечение обоснованности проведения осмотра жилища, обыска и выемки в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательства // Уголовное право. - 2004. - № 2. - С. 13.

закону, следственные действия, такие как обыск, должны проводиться в дневное время. В ночное время (с 11 вечера, до 6 утра) производство обыска возможно лишь в случаях, не терпящих отлагательств.

в) Непосредственное участие в производстве следственных действий предусмотренных законодательством лиц.

              В зависимости от исполняемых функций, участники обыска делятся на: участников обыска и присутствующих при проведении обыска. К участникам относятся такие лица, как: следователь, прокурор, дознаватель и т.д.

              Правомочием производить обыск обладают: следователь военной прокуратуры, прокурор, или в некоторых случаях – дознаватель. Как правило, обыск по уголовному делу производится следователем, который ведёт это дело и участвует в его расследовании. В случае необходимости участия в процессе обыска приглашаются дознаватели воинских частей и оперативные работники полиции. Кроме того, прокурор может вынести решение о направлении в помощь следователю, ведущему данное дело, других следователей.

              В случае необходимости к непосредственному участию в обыске привлекают военных и гражданских специалистов, помогающих советами и действиями проводить розыск и фиксировать результаты. К лицам, которые присутствуют при обыске, относятся обыскиваемое лицо или совершеннолетние члены его семьи. Если присутствие данных лиц невозможно, то приглашаются представители жилищно-эксплуатационной организации или местной администрации.

В статье 169 УПК РФ отмечено, что во время проведения обыска необходимо присутствие двух или более понятых, приглашаемых из числа не заинтересованных в данном деле лиц.

Люди, у которых проводится обыск и понятым должны разъяснить их право присутствовать при действиях следователя, проводящего обыск, и делать заявления по поводу этих действий, которые подлежат фиксированию в протоколе17.

г) Необходимость ведения протокола следственного действия.

              Протокол обыска является одним из важнейших источников доказательств. В статьях 141, 142, 176 и 177 УПК РФ содержатся основные процессуальные требования, определяющие порядок составления протокола обыска. Закон требует, чтобы протокол составлялся во время самого следственного действия или сразу же после его окончания (статья 141 УПК РФ). Состоит протокол обыска из 3 разделов: введения, описания и

17 Варданян А.В. Обыск и проблемы участия понятых в его производстве // Общество и право. - 2008. - № 2. - С. 19-20.;

заключения18. Найдя разыскиваемый объект, следователь обязан тут же сделать черновые заметки, отразив в них точное место обнаружения объекта и занести эти данные в протокол, где кратко должны быть описаны условия хранения объекта, окружение его другими объектами и т.д.

д) Использование технических средств при проведении следственных действий.

              Средствами фиксирования течения и результатов обыска являются не только протокол, но и начерченные планы и схемы, звукозаписи или киносъёмки и т.д.

              Не менее важное значение имеет фотосъёмка, так как она позволяет объективно запечатлеть в ходе обыска явления и признаки отдельных объектов, которые трудно описать в протоколе.

              В протоколе обыска должна стоять отметка о применении фотосъёмки (статья 141 УПК РФ). Фотографии приклеивают на плотную бумагу и удостоверяют печатью и подписью следователя, фотографа и, по возможности, понятых. Снимок сопровождается пояснительной запиской и записью в протоколе обыска.

К протоколу обыска должны быть прикреплены абсолютно все фотографии и негативы. Если фотографии не получились (по техническим причинам), то составляется соответствующая справка, которую подписывают следователь и фотограф и прикрепляют к протоколу.

В том случае, если требуется показать характер проводившихся в процессе обыска действий или их последовательность, применяют видеозапись. Этот вид фиксации в последние годы получил широкое распространение. Имеет важное значение тот факт, что видеозапись даёт возможность просмотра зафиксированного действия в замедленном темпе, что в свою очередь позволяет детально его изучить. Если видеозапись проводилась в течении обыска, то в протоколе указывается оператор, название и номер аппарата и описывается отснятый материал, с указанием его размера. После съёмки, видеозапись демонстрируется всем участникам следственного действия, о чём составляется протокол, подписываемый указанными лицами.

Во время обыска допускается проведение звукозаписи, как средства фиксации следственных действий. При применении звукозаписи следователь произносит в микрофон то, что он мог записать в черновике протокола, а после этого, при составлении протокола прослушивает аудиозапись.

Такой метод особенно удобен в том случае, когда обыск проводят в условиях, которые затрудняют ведение черновика.

Одним из дополнительных графических способов фиксации данных

18 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. – М., 1981. – С. 76-77.

Являются схемы, планы и (рисунки). Эти средства необходимы, когда требуется наглядная демонстрация обстановки и предметов, либо возникает потребность в отображении особенностей обыскиваемого объекта.

Графические средства фиксации информации применяются ещё и потому, что изображения удобны для демонстрации устройства тайников сложной конструкции. Запись о составлении любого графического изображения должна быть отмечена в протоколе обыска. Графические средства подписываются всеми участниками следственного действия и представляют собой составную часть протокола (статья 141 УПК РФ).

Между прочим, от правильной фиксации всех действий, предпринимаемых во время обыска, зависит во многом конечный результат этого следственного действия, так как протокол обретает доказательственную силу только в случае его правильного процессуального оформления.

е) Обеспечение безопасности19.

Реализация на практике этого правила направлена на осуществление принципа охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (статья 11 УПК РФ).

Безопасность проведения обыска обеспечивается охраной места обыска сотрудниками оперативной службы, верно последовательностью действий участников обыска, запретом обыскиваемому лицу менять положение или брать в руки предметы по собственной воле.

Как было отмечено выше, обыск относится к принудительному следственному действию, а это является причиной предъявления требований к его проведению (статья 164-170 УПК РФ). Таким образом, исследуемые положения уголовно-процессуального законодательства, определяющие проведение обыска, закладывают общие принципы для его законного производства. Это влечёт за собой допустимое доказательственное значение результатов обыска для уголовного дела.

1.3. Основания, условия, порядок подготовки и проведения обыска

Проведение обыска – это по сути один из способов сбора доказательств по уголовному делу, от законности и обоснованности производства которого напрямую зависит, будут ли собраны необходимые доказательства и будут ли они допустимыми к использованию в дальнейшем.

Законными и обоснованными могут быть признаны лишь действия, для проведения которых имеются неотложные фактические основания. Например, в части 1 статьи 182 УПК РФ законодательством детально

19 Ефимичев П.С. Новый Уголовно-процессуальный кодекс России и защита интересов личности и государства // Журнал российского права. – 2003. - № 2. – С. 4-5.

регламентированы фактические основания для проведения обыска. В этом законе определены и цели следственного действия, о которых уже было сказано ранее. Следует отметить, что следователь не всегда имеет чёткое представление о том, какие конкретно объекты он собирается отыскать. Обстоятельства часто дают возможность определить круг искомых объектов только через их родовое обозначение: оружие, наркотики, переписка с заказчиком и т.д. Но даже в таком виде цели обыска должны обозначаться в постановлении следователя. Если искомые объекты не указаны, то это создаёт неограниченную сферу поиска, что даёт следователю право изымать любые объекты. Такие действия, в свою очередь, нарушают имущественные интересы обыскиваемого лица и оправдывают слишком широкое ограничение неприкосновенности его личной жизни и имущества. Согласно части 16 статьи 182 УПК РФ к целям обыска относится также обнаружение некоторых лиц и трупов. А пункт 9 статьи 182 УПК РФ, побочной целью обыска определяет изъятие объектов, которые хранятся без соответствующего разрешения или вовсе запрещены.

              Согласно статье 182 УПК РФ определяются объекты обыска. Кроме того, в УПК РФ определён объём информации, предоставляющий возможность нахождения искомого и обусловливающей принятие решения о производстве обыска. Из анализа части 1 статьи 182 следует, что под основаниями для проведения обыска нужно понимать совокупность данных, дающую возможность выдвинуть обоснованное предположение о месте, где находятся разыскиваемые объекты. Закон не требует достоверных сведений об этом. Данными, дающими основание решения об обыске, могут являться имеющиеся в рамках дела доказательства. Те или иные материалы, которые были получены в результате производства оперативно-розыскных мероприятий (статья 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»20), могут быть положены в основу обыска, в том случае, если они получили процессуальную форму доказательств или не противоречат уже имеющимся доказательствам.

              Кроме фактических оснований для проведения обыска нужно также формальное основание. Таким основанием является мотивированное постановление следователя (часть 2 статья 182), в котором указаны объекты, которые будут разыскиваться во время обыска, фактические основания для его проведения и место где он будет проводиться21.

              В соответствии с основными положениями Конституции Российской Федерации о неприкосновенности жилища (статья 25 и часть 3 статьи 182 УПК РФ) обыск в жилище граждан, независимо от их согласия или возражения проживающих в нём людей, может быть проведён исключительно с разрешения суда, данного им в ходе изучения ходатайства следователя. Ходатайство должно быть согласовано с прокурором и

21 Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби; Проспект, 2004. – С. 259.

20 Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) "Об оперативно-розыскной деятельности" (принят Государственной Думой Федеративного Собрания РФ 05.07.1995) // Собрание законодательства РФ. – 1995. – № 33. – Ст. 3349.

изложено следователем. Следователь и прокурор имеют право на участие в судебном заседании для обоснования ходатайства (часть 3 статьи 165). Изучая ходатайство, судья обращает особое внимание на предоставленные ими материалы с точки зрения их достаточности и объективности для принятия конкретного решения об ограничении неприкосновенности жилища. В таком случае формальным обоснованием для проведения обыска станет постановление судьи.

              Для производства обыска в жилищах дипломатических представителей и в месте проживания их и их семей, необходимы дополнительные основания. Обыск в таких жилищах может проводиться только по их просьбе или с их личного согласия, запрашиваемого через МИД РФ (часть 2 статьи 3 УПК РФ).

              Наряду с вышеописанным перечнем оснований, нужно помнить и об условиях проведения обыска. К ним можно отнести:

а) Обыск может проводиться лишь только после возбуждения уголовного дела;

б) Для того чтобы приступить к проведению обыска, требуется наличие фактического и юридического основания для его проведения;

в) Сведения, которые послужили основанием для проведения обыска, должны содержаться в доказательствах;

г) Недопустимо проведение обыска ночью (за исключением особых обстоятельств);

д) Во время проведения обыска необходимо присутствие понятых;

е) Во время проведения обыска необходимо также присутствие обыскиваемого лица, или совершеннолетних членов его семьи. Обыск в помещениях, занимаемых юридическими лицами, проводится в присутствии представителя администрации данного юридического лица;

ж) В том случае, если обыск сопровождается вскрытием помещения, то оно может быть осуществлено, только тогда, когда сам владелец помещения отказывается или неспособен его открыть;

з) При вскрытии помещения недопустимо повреждение имущества, необоснованное необходимостью.

и) Личный обыск человека проводится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они принимают участие в этом следственном действии (часть 3 статьи 184 УПК РФ);

к) В ходе обыска изъятию подлежат только объекты, которые могут иметь значение для уголовного дела или изъятые из свободного оборота;

л) Необходимо точно установить, что при обыске не будут нарушены права и законные интересы принимающих в нём участия лиц, ограничение которых не предусмотрены уголовно-процессуальным законом;

м)  Во время проведения следственного действия нельзя допускать применение насилия, угроз и иных незаконных мер принуждения;

н) Во время обыска нельзя также допускать действия, которые унижают достоинство или представляют собой опасность для жизни и (или) здоровья обыскиваемого лица и всех иных участников следственного действия (часть 4 статьи 164 УПК РФ)21.

              Как было указано ваше, в статье 167-168 УПК РФ сказано, что для проведения обыска у следователя должны быть достаточные и объективные основания полагать, что в определённом месте либо у определённого лица находятся те или иные объекты, способные иметь значение для расследуемого дела.

Выделим 3 группы лиц, которые могут подвергаться обыску:

а)  Обвиняемые и подозреваемые.

              Эти лица имеют непосредственное отношение к преступлению. Относительно к этим лицам, проведение обыска допускается на том основании, что они подозреваются в совершённом преступлении, что предполагает основания считать, что у них могут находиться имеющие важное значение для расследуемого дела объекты;

б) Свидетели и лица, подозреваемые в совершении преступления, соучастии или укрывательстве.

              Одним из методов проверки причастности этих лиц к совершённому преступлению является обыск. В данном случае, основанием для его проведения могут выступать материалы дела, свидетельствующие о возможной причастности указанных лиц к преступлению, что должно быть тщательно исследовано и оценено следователем;

в) Свидетели, связанные с лицами первой категории родственными связями, дружескими отношениями и т.д.

21 Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе: комментарий к ст. 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2003.

              Обыск этих граждан может проводиться только при наличии достоверных данных о нахождении у них искомых объектов, которые необходимо изъять22.

              Как было описано выше, обыск проводится на основании постановления следователя и только с соответствующей санкции прокурора.

              В законе сказано, что проведение обыска ночью запрещено, кроме случаев, не терпящих отлагательств. Это такие случаи, как: случай, когда медлительность может привести к уничтожению, сокрытию или порче вещественных доказательств или к бегству разыскиваемых лиц. В таких случаях обыск допускается без санкции прокурора.

Приступая к обыску, следователь обязан предъявить постановление об этом. В необходимых случаях для участия в производстве обыска следователь вправе вызвать соответствующего специалиста.

При производстве обыска после предъявления постановления следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела. Если они выданы добровольно, если нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов, следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков.

При производстве обыска следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов.

Для проникновения в запертое помещение следователь может воспользоваться помощью представителя домоуправления, милиции, администрации.

В настоящее время огромное внимание уделяется проблеме свободы личности. В действующем законодательстве следователю предоставлено право в определенной степени ограничивать права лиц, находящихся на месте обыска.

В то же время следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске обстоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, и других лиц. Это закреплено в статье 170 УПК РФ.

              Перед началом обыска следователь должен предупредить всех участников этого процессуального действия о недопустимости разглашения, как самого факта производства обыска, так и обстоятельств личной жизни обыскиваемого и других граждан. При этом должна быть разъяснена ответственность за несоблюдение этой обязанности. Запись об этом,

22 Быков В.М. Фактические основания производства следственных действий по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации // Журнал российского права. – 2005. – № 6. – С. 26.

удостоверенная подписями соответствующих участников процесса, должна быть сделана в протоколе обыска.

При исследовании обстоятельств интимной жизни граждан, выявленных, в частности, благодаря обыску, суд должен предупредить всех участников процесса о недопустимости их разглашения и отобрать у них об этом подписки. Во время исследования этих обстоятельств разбирательство дела в суде производится при закрытых дверях.

Обнаруженные при обыске предметы следователь предъявляет понятым, другим присутствующим лицам, обращая внимание на индивидуальные особенности, место и способ хранения. Эти предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.

Следователь должен строго ограничиться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу. К ним относятся оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, яды, наркотики и т.п.23

Предметы, деньги и другие ценности могут выступать в двух качествах:

а)  как нажитые преступным путем (при установлении этого обстоятельства они должны быть признаны вещественными доказательствами по статье 83 УПК РФ);

б)  как обеспечивающие гражданский иск или возможную конфискацию имущества (статья 175 УПК РФ).

Закон допускает возможность проведения обыска для обнаружения и изъятия предметов, денег и других ценностей, отнесенных лишь к первой группе (статья 168 УПК РФ). Предметы, деньги и другие ценности, отнесенные ко второй группе, подлежат аресту в порядке статьи 175 УПК РФ. Правда, закон допускает наложение ареста на них одновременно с обыском. Но в данном случае речь идет об обыске, осуществляемом не специально для обнаружения этих предметов, денег и ценностей, а с целью отыскания доказательств.

Проведение личного обыска, как и других следственных действий, до возбуждения уголовного дела могло бы лишить смысла сам акт возбуждения уголовного дела, сделать его ненужным, позволило бы вести расследование вне установленных законом сроков и распространять процессуальное принуждение на отношения, находящиеся вне сферы уголовного судопроизводства. При проведении личного обыска одновременно с задержанием подозреваемого лица надо иметь в виду, что задержание              

23 Научно-практическое пособие по применению Уголовно-процессуального кодекса РФ / В.М. Лебедев. – М.: Норма, 2004. – С. 234-235.

возможно, если за совершение данного преступления может быть назначено наказание в виде лишения свободы (часть 1 статья 122 УПК РФ). Гражданин, подвергшийся личному обыску, вправе осведомиться о том, возбуждено ли уголовное дело. Если дело не возбуждено, он вправе обратиться с жалобой к прокурору. Подача жалобы не приостанавливает проведение личного обыска, если орган дознания или следователь считают, что он необходим (статья 218 УПК РФ).

Другое важное условие проведения личного обыска – это наличие достаточных оснований полагать, что отыскиваемые предметы и документы находятся у определенного лица. Под такими основаниями следует понимать фактические данные, которые с высокой степенью вероятности указывают на то, что лицо скрывает у себя отыскиваемые предметы и документы. Эта сфера доказывания не контролируется обыскиваемым, который не знает, какими доказательствами располагает следователь, принимая решение о проведении обыска.

В роли гаранта прав личности выступает прокурор, санкционирующий личный обыск или рассматривающий сообщение о его проведении (часть 3 статьи 168 УПК РФ). Прокурор обязан проверить, какие данные лежат в основе решения о проведении личного обыска.

Наконец, третье условие проведение личного обыска – это надлежаще составленное постановление о его проведении. В двух случаях закон не требует его вынесения:

а)  при задержании лица или заключении его под стражу;

б)  при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте проведения обыска, скрывает при себе предметы или документы, имеющие значение для дела (статья 172 УПК РФ).

В первом из этих случаев основанием проведения личного обыска является постановление о задержании, а во втором - постановление о производстве обыска в помещении (ином месте).

Личный обыск у граждан, которые находятся в помещении или ином месте, где проводится обыск, допустим не во всех случаях. Он возможен и необходим при наличии двух условий:

а)  имеются достаточные основания полагать, что лицо скрывает у себя отыскиваемые предметы;

б)  по своему характеру предметы таковы, что могут храниться в одежде или на теле человека.

Отсутствие хотя бы одного из этих условий исключает возможность проведения личного обыска.

Если следователь в ходе обыска обнаружит тайные хранилища, то они подлежат детальному описанию.

Их наличие имеет значение серьезной улики, а предмет, в котором оборудован тайник, по своему процессуальному положению может играть роль вещественного доказательства. Охарактеризовав соответствующий предмет и определив его месторасположение, описывают конструкцию тайника, указывают его размеры, имеющиеся следы и признаки, по которым могут быть установлены владелец тайника, время изготовления и т. д. Приступая к описанию предметов, подлежащих изъятию, необходимо их предъявить всем присутствующим и тщательно осмотреть24.

Осмотр предметов и документов, обнаруженных при обыске, производится на месте выполнения этих следственных действий, результаты осмотра записываются в протокол обыска. Однако детальный осмотр предметов и документов на месте их изъятия может оказаться нецелесообразным, если это требует затраты времени, если для такого осмотра необходимы специальные научно-технические средства, в этом случае следователь производит осмотр по месту производства следствия. Следователь вправе записать в протокол лишь такие признаки, которые очевидны для каждого участника обыска, он не может излагать в протоколе никаких выводов и предложений, а также суждений.

При изъятии изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней в протоколе обыска указывают наименование изделия, описывают его родовые и индивидуальные признаки. Аналогичным образом рекомендуется поступать при изъятии различных антикварных предметов, произведений изобразительного и прикладного искусства. Иностранная валюта и российские деньги, если они имеют значение лишь как материальные ценности, заносятся в протокол с указанием общей суммы изъятого. Если же они могут представить интерес как индивидуально определенные денежные знаки, необходимо зафиксировать номер каждой купюры.

Наряду с этим, при обыске у следователя может возникнуть необходимость отражения неправомерных действий людей. Статья 179 УПК РФ устанавливает обязанность следователя отражать в протоколах обыска попытки уничтожить или спрятать предметы и документы, либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц.

Подводя итог вышеизложенному, еще раз следует акцентировать внимание на том аспекте, что законными и обоснованными могут быть признаны только те следственные действия, для производства которых имеются фактические основания.

В данном случае, часть 1 статьи 182 УПК РФ устанавливает, что основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться

24 Белик С.П. Особенности производства следственных дейстий, требующих судебного решения: научно-практическое пособие / С.П. Белик, В.Г. Войт, Ю.А. Саламаха. – Екатеринбург, 2005. – С. 28.

орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут

иметь значение для уголовного дела. Из чего вытекает три необходимых элемента, составляющие фактические основания проведения обыска: источники, из которых следователь может черпать доказательственную информацию; цели обыска; объем фактических данных, необходимых для вывода о том, что в источниках действительно содержится искомая информация.

Анализ уголовно-процессуальной модели обыска, проведенный в первой главе дипломной работы, позволил выделить его сущность, цель, задачи, особенности, порядок производства. Наряду с этим не в полной мере достигнуты поставленные задачи проводимого исследования, а именно: не раскрытыми остались вопросы, связанные с существующими коллизиями в УПК РФ при регулировании порядка проведения исследуемого следственного действия. Что вызывает непосредственную необходимость перейти к изучению уголовно-процессуального института обыска в рамках возникающих в теории и на практике проблем, связанных с его производством

Глава 2. Проблемы теории уголовно-процессуального права, связанные с проведением обыска

     Анализ норм современного отечественного уголовно-процессуального законодательства позволяет выделить основные проблемы, возникающие в связи с проведением обыска.

     Одной из первых проблем, сталкивающейся с положениями проведения обыска, закрепленными в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации, можно назвать определение достаточности фактических оснований, которыми обосновывается решение о производстве обыска в жилище.

     В использованной в ч. 1 ст. 182 УПК РФ формулировке фактических оснований производства обыска законодатель употребляет словосочетание «достаточные данные». Что же понимается под этим термином?

     В юридической литературе высказано мнение, что «достаточные данные» – это доказательства («конкретные данные», «сведения», «информация»). Защитниками такого подхода к определению понятия фактических оснований производства обыска на первое место по значимости выдвигается наличие данных, а не достаточность последних. Такое утверждение небезупречно.

     На мой взгляд, использованный законодателем термин нацеливает правоприменителя на собирание не отдельно взятых доказательств (данных, сведений и т.п.), а такой их совокупности, которая была бы достаточна для вынесения законного и обоснованного постановления о производстве обыска (судебного решения, разрешающего его производство). Законодатель, таким образом, обращает внимание правоприменителя на то, что одного наличия доказательств (данных) для принятия решения о производстве обыска мало.   Необходимо располагать «достаточной» совокупностью таковых. Достаточность данных выдвигается им по своей значимости на первое место.

     Получается, по мнению законодателя, что наличие в распоряжении следователя (дознавателя) данных, позволяющих «полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела», еще не говорит о том, что он обладает фактическими основаниями производства обыска. Данные могут быть недостаточными.

     По отношению к рассматриваемой ситуации фактические основания производства обыска находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) того, что, к примеру, в помещении находятся орудия преступления, а непременно наличием такой их совокупности, которая «достаточна» для принятия решения о производстве обыска.

     Глагол «полагать» в ч. 1 ст. 182 УПК РФ служит противовесом термину «достаточные данные». С одной стороны, законодатель желает, чтобы решение о производстве обыска принималось лишь при наличии достаточных, а не любых данных, с другой – он позволяет следователю (дознавателю) принимать искомое решение при отсутствии точно установленных обстоятельств, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Тем самым, фактические основания производства обыска имеют место еще до того, как следователь (дознаватель) будет располагать неопровержимыми данными о нахождении в определенном месте (у конкретного лица) орудия преступления, могущего иметь значение для уголовного дела. Рассматриваемые основания появляются с того момента, когда следователь (дознаватель) становится обладателем необходимой совокупности доказательств, позволяющих сделать соответствующее предположение. И необязательно, чтобы в доказательствах было прямое указание на то, к примеру, что в определенной квартире хранится оружие. Для обыска в такой квартире достаточно доказательств, что в ней проживает человек, который был задержан при попытке сбыта оружия.

     Таким образом, законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель) располагал информацией о нахождении предмета в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет там может быть.

     Наряду с этим, в теории уголовно-процессуального права нет единого мнения (подхода) к трактовке ч. 2 ст. 182 УПК РФ, что вызывает неоднозначное восприятие данной нормы как ученых-процессуалистов, так и практических сотрудников правоохранительных органов.

     В ч. 2 ст. 182 УПК РФ говорится о постановлении, которое выносится следователем. В ч. 4 той же статьи – о предъявлении следователем постановления, в ч. ч. 5, 7 и 8 – об иных действиях следователя при производстве обыска. Во всех случаях говорится только о следователе. Именно поэтому большинство авторов в своих разъяснениях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство обыска, лишь указанными должностными лицами или же только следователями и органами дознания (дознавателями). Всего-навсего в нескольких работах дан почти исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом выносить постановление о производстве обыска.

     Итак, не только следователь вправе производить обыск и соответственно выносить постановление о его производстве. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные, иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция (согласие) прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство обыска, кроме того, следует из приложений № 28-30, 35, 36, 77, 79-81, 85 к ст. 476 УПК РФ и приложений № 8, 9 к ст. 477 УПК РФ, согласно содержанию которых наряду со следователем лицом, производящим обыск (вынесшим постановление о производстве обыска), может быть и дознаватель.

     Обыск может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен производить обыск.

     В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично осуществлять отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя.

     Таким образом, выносить постановление о производстве обыска, предъявлять его обыскиваемому, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор. Соответственно и запрет присутствия при личном обыске лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.

     Также, в литературе высказано мнение, что «закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию». Между тем это утверждение не соответствует реквизитам закрепленного приложением № 77 к ст. 476 УПК РФ бланка постановления о производстве обыска. Исходя из его содержания, указанные сведения обязательно должны быть отражены в резолютивной части рассматриваемого документа. О необходимости фиксации в постановлении о производстве обыска, «какие предметы будут отыскиваться при производстве обыска», пишут и другие процессуалисты.

     В теории уголовно-процессуального права немалой дискуссии подвергнут вопрос о производстве неотложного обыска. Во-первых, неясно, по каким критериям следует определять неотложность, во-вторых, в УПК РФ отсутствует четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.

     Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, можно выделить два вида обыска в жилище:

- обыск в жилище, когда он не носит неотложного характера;

- осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.

     По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище (приложение № 81 к ст. 476 УПК РФ).

     Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.

     Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель) в течение 24 часов с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. Уведомление составляется с соблюдением формы, закрепленной в приложении № 85 к ст. 476 УПК РФ.

     К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства обыска в жилище должно соответствовать требованиям, исходящим из содержания бланка, закрепленного приложением № 9 к ст. 477 УПК РФ. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.

     В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:

1)               внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;

2)               принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;

3)               обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;

4)               налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.

     Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после происшествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель) не вправе производить без судебного решения.

     Несколько иными словами, но примерно так же характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые.

     Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

     И речь здесь идет об обыске, а не о его части. Не об осмотре жилища «при обыске», а об обыске в целом. Осмотр «при обыске» – это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В рассматриваемом нами втором варианте производства обыска в жилище правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а самого обыска в жилище – действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.

     Причем не следует смешивать две процессуальные категории – «основания производства обыска» и «случаи, не терпящие отлагательства». С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.

  Таким образом, основной критерий, которому должно отвечать условие неотложности, – это основанная на доказательствах убежденность следователя в том, что при не проведении следственного действия (в нашем случае – обыска в жилище) доказательства, которые должны быть получены, подвергнутся уничтожению, порче, изменят свои свойства или исчезнут.

     При исследовании процедуры производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства, возникает еще один весьма важный вопрос. Часть 5 ст. 165 УПК гласит: «в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения.

     В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия». Таким образом, предполагается, что следователь в случаях, не терпящих отлагательства, принимает решение самостоятельно и столь же самостоятельно впоследствии уведомляет об этом решении и о результатах следственного действия судью и прокурора. Однако возможны ситуации, когда следователь имеет реальную возможность согласовать решение о производстве обыска с прокурором, но не в состоянии в силу неотложности обстоятельств получить судебное решение. Имеются в виду ситуации, когда, например, прокурор участвует в производстве осмотра места происшествия, в ходе которого появляется неотложная необходимость произвести обыск в жилище. Представляется, что должна быть создана процедура, при которой следователь имел бы возможность докладывать материалы уголовного дела прокурору, а тот, в свою очередь, давая согласие на производство обыска в жилище, нес бы наравне со следователем ответственность в случае его незаконного производства.

     Еще одним немаловажным аспектом в исследовании проблем теории уголовно-процессуального права, связанного с проведением обыска, выступает используемая законодателем в ч.ч. 4-5 ст. 182 УПК РФ формулировка «до начала обыска». Согласно указанной норме, именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. «До начала обыска» данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.

     Лишь после этого может быть произведен обыск. Именно поэтому трудно согласиться с встречающимися в комментариях к ст. 182 УПК РФ утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск «продолжается» или «завершается». Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается. Но когда же он может быть начат?

     Буквальное толкование закрепленных в ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ положений позволяет приступить к «началу» обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто «до начала», а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.

     Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в ст. 182 УПК РФ. Тем не менее при существующей редакции ст. 182 УПК РФ многие ученые-процессуалисты вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.

     Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная, не противоречащая закону, форма предъявления такового.

     Несколько иначе следует подходить к толкованию термина «предлагает», который характеризует действия следователя (дознавателя), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ, прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель) вправе не производить обыск.

     Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска, как этого требует приложение № 80 к ст. 476 УПК РФ. «Предложение» добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске.    Сделать это следователю (дознавателю) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.

     И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск «принудительным». Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не «необходимость». Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется «принудительным обследованием объектов», небезупречна.

     Таким образом, исследование норм уголовно-процессуального закона, регулирующих правила и порядок проведения обыска, их интерпретация в комментариях, научных работах позволило выявить ряд существенных пробелов законодателя в регламентации проведения указанного следственного действия. Что, безусловно, не лучшим образом сказывается на качестве применения положений Уголовно-процессуального кодекса РФ сотрудниками правоохранительных органов на практике.

Глава 3. Психология обыска

     В психологических основах обыска сочетаются две противоположные формы деятельности: работа следователя по поиску и обнаружению объектов, имеющих значение для дела, и действия (стремления) обыскиваемого, направленные на то, чтобы воспрепятствовать обнаружению этих объектов.

     Доминировать должна психологическая установка следователя. В основе информации, полученной как процессуальным, так и оперативным путем, на основе анализа обстановки места обыска и личных наблюдений следователь моделирует психологический облик обыскиваемого и, учитывая его установки, склонности, навыки, стремится определить, где и как в данной обстановке он может скрывать искомые объекты.

     Например, до производства обыска в семье должны быть получены и проанализированы сведения:

1) о психологическом облике обыскиваемого и членов его семьи, особенно о степени их самообладания;

2) об уровне культуры обыскиваемого и членов его семьи, об интересах, привычках;

3) о профессиях как основных, так и побочных, о хобби;

4) об образе  и распорядке жизни;

5) о том,  к кому наиболее расположен обыскиваемый,  кто,  кроме него,  может знать о наличии тайников; 6) кто из обыскиваемых менее других владеет собой и может стать объектом особо пристального наблюдения при обыске (если он знает, где спрятано похищенное).

     Важно правильно представить психологический портрет обыскиваемого для решения вопроса о месте и способе сооружения тайника. Чаще всего преступник выбирает для тайника такое место, которое кажется ему надежным с позиции его профессии, жизненного опыта, привычных представлений. При этом конструкция и качество исполнения тайника определяются профессиональными или любительскими навыкам прячущего. Главное внимание лицо направляет на то, чтобы замаскировать тайник. Для этого выбор места и способа хранения производится с учетом не только габарита и иных свойств предмета, но и главным образом необычности этого места, способа. Так, в расчете на естественную брезгливость преступники и их соучастники упаковывают предметы, оружие, ценности в непромокаемый материал и помещают их в помойки, выгребные ямы, дворовые уборные, в грязное белье и т. п.

     Нередко вещи скрывают таким образом, что, оставаясь спрятанными, они находятся на виду. Например, золото, драгоценные камни, ювелирные изделия упаковывают в полиэтиленовые мешочки и помещают в банки с вареньем, стоящими на полке, подоконнике, в чулане.

     Для того чтобы скрыть тайники и утомить тех, кто производит обыск, деморализовать их "неудачами", преступники и их соучастники прибе­гают к сооружению ложных тайников и фабрикации их внешних призна­ков.   Например, вбивают свежие гвозди на ограниченном участке пола, делают ложную "заплатку" из обоев и т. п. Преступники, знающие о наличии поисковых приборов, используют для сокрытия, например, не металлическую коробку, а деревянную, пластмассовую и т. п.

     Участники преступной группы нередко сооружают единообразные тайники, прячут оружие, деньги, вещи, наркотики, подражая друг другу. Это важное психологическое обстоятельство должно учитываться при проведении обысков, в том числе групповых, у членов преступных сооб­ществ.

     В любом случае следует исходить из того, что преступник, предпо­лагая возможность обыска, основательно к нему подготовился.

     Психология поиска включает в себя умение моделировать действия преступника, а также формирование у обыскиваемого твердой установ­ки, что целенаправленная, планомерная, методичная деятельность следователя увенчается успехом, т. е. все объекты, имеющие значение для дела, будут найдены.

     Вступив в контакт с обыскиваемым, следователь проверяет свое представление о нем и пополняет его личными наблюдениями. От того, как держит себя обыскиваемый, как он реагирует на появление след­ственно-оперативной группы, в какой форме и какие чувства проявля­ет, зависит решение следователя о выборе тактики обыска, о том, кого из членов семьи или иных присутствующих следует оставить, за кем следует наблюдать особо и т. п.

     Таким образом, первая психологическая конструкция, с учетом ко­торой создается система поиска, — это способность следователя воссоз­дать (смоделировать) психологические портреты обыскиваемых и уме­ние совмещать поиск с анализом их поведения. Вторая психологическая конструкция основывается на неослабном наблюдении как следователя, так и его помощников за обыскиваемыми. В задачу такого наблюдения входит:

а) предотвратить нападение на должностных лиц, осуществля­ющих обыск;

б) не допустить уничтожения обыскиваемыми каких-либо предметов, документов, ценностей;

в) замечать реакции обыскиваемых на различные ситуации в ходе обыска.

     Многолетней практикой производства обысков отмечено, что при­ближение следователя к тайнику вызывает у лиц, знающих о тайнике, определенную реакцию, которая во многом зависит от склада характера субъекта, от типа и состояния нервной системы. В одних случаях наблю­дается заметная скованность движений, в других - проявления реак­ций вегетативной нервной системы: бледность, краснота, выступание пота, частое сглатывание слюны и т. п. Возможна судорожная подвиж­ность пальцев, тряска ноги, постукивание каблуком (носком) обуви по полу, постукивание пальцами руки, неотрывный взор в одну точку, находящуюся в стороне от тайника.

     Разумеется,  есть люди, хорошо владеющие  собой и способные  скрыть волнение. Однако не всегда это делается удачно. Так, лицо, державшее себя до определенного момента корректно и уважительно, на­чинает вымученно позевывать,  потягиваться,  посматривать на часы,  изображать из себя уставшего и скучающего человека.

     Достаточно часто обыскиваемые пытаются отвлечь внимание, сбить  с "маршрута" поиска.

     Варианты подобных попыток могут быть самые разные: внезапно возникшие вопросы к следователю и его помощникам; отвлекающие разговоры, анекдоты; активные действия с видимым "желанием" по­мочь следователю (открытие дверок шкафа, извлечение из него ящиков с бельем, снятие вещей с антресолей).

     Попытки вывести следователя из душевного равновесия могут вы­ражаться в отталкивании его от двери, окна, детской коляски, постели больного; истерические выкрики, оскорбления, обвинения; вырывание  из рук следователя взятых им предметов, документов. Целью подобных  действий является:

а) сорвать психический настрой обыскивающих на  спокойный, планомерный обыск;

б) спровоцировать ответную реакцию с тем, чтобы впоследствии использовать это как мотив для жалоб, для  отвода следователя и т. п.

Наблюдение за реакциями обыскиваемых должно быть неослабным, но в то же время незаметным. Главная задача -  уловить резкие пере­ходы от одного психологического состояния к другому и с учетом этого  уточнить то место, приближение к которому вызывает тревогу обыски­ваемого. При этом надо учитывать возможность симуляции тревоги с  целью привлечь внимание следователя к участку, где ничего не спря­тано. Подобная тактика имеет целью утомить следователя и его помощ­ников бесплодными поисками, создать у них мнение об отсутствии тай­ников.

     В психологическом плане могут быть использованы поисковые при­боры. Практике известны случаи, когда сам их вид и манипуляции с  ними побуждали обыскиваемых к выдаче спрятанных объектов. Целесообразно информировать обыскиваемого о свойствах прибора, убедить его в том, что все будет найдено, и затем повторно предложить добро­вольно выдать искомое.

3. Заключение

     Обыск можно рассматривать и как поисковое действие, и как проводимое в принудительном порядке обследование отдельных объектов и лиц с целью отыскания и изъятия предметов и документов, имеющих значение для дела, а также обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Общая уголовно-процессуальная модель обыска (ст. 182 УПК РФ) содержит следующие основные положения:

- основная цель обыска – собирание доказательств;

- задачи обыска – отыскание и изъятие предметов, имеющих доказательственное значение; обнаружение разыскиваемых лиц, в частности дезертиров, а также материалов, характеризующих их личность и облегчающих розыск; отыскание имущества, которым можно обеспечить возмещение материального ущерба и возможную конфискацию.

- основание производства обыска – наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы, ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела;

- объекты обыска – жилая комната, квартира, индивидуальный жилой дом или садовый участок, надворные хозяйственные постройки, служебные или подсобные помещения, транспортные средства, гараж, яхта, личный самолет, любая собственность (магазин, кафе, киоск, фирма и др.), а также человек;

- предметы обыска – предполагаемые средства преступления (например, оружие, орудия взлома, инструменты, взрывчатые устройства) и иные материальные следообразующие объекты, оставившие следы на месте происшествия (микрообъекты, краска, кровь, частицы грунта, взрывчатых веществ и др.), предметы и ценности, добытые преступным путем либо могущие быть использованными в целях обеспечения возмещения, причиненного преступными действиями, хранение которых запрещено действующим законодательством либо требуется соответствующая лицензия.   Искомыми объектами могут выступать скрывающиеся лица (добровольно или принудительно), а также труп или его части.

- по общему правилу обыск не производится в ночное время (в исключительных случаях – ночью);

- обыск производится на основании постановления следователя (обыск в жилище производится на основании судебного решения);

- принудительный характер поисковых действий и неизбежное в связи с этим вторжение в сферу личных интересов обыскиваемого, а в отдельных случаях и других лиц, составляют одну из характерных черт обыска, позволяющую отграничивать его от других следственных действий.

     Анализ норм современного отечественного уголовно-процессуального законодательства, изучение материалов следственной практики позволили выделить основные проблемы, возникающие в связи с проведением обыска. К таковым можно отнести:

- проблемы определения достаточности фактических оснований, которыми обосновывается решение о производстве обыска;

- проблемы, связанная с производством неотложного обыска;

- проблемы участия понятых в обыске;

- проблемы привлечения к производству обыска потерпевших и свидетелей; и др.

     Таким образом, проведенное исследование как норм уголовно-процессуального закона, регулирующих правила и порядок проведения обыска, их интерпретация в комментариях, научных работах, так и материалов судебно-следственной практики позволило выявить ряд существенных пробелов законодателя в регламентации проведения указанного следственного действия. Что, безусловно, свидетельствует о необходимости дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства, регулирующего сущность обыска, устранения пробелов в правоприменительной практике по вопросам его производства.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:

1. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. – М.: Контракт; "ИНФРА-М", 2003. – С. 298.

2. Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. – СПб.: Питер, 2003. – С. 465.

3. Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. – М.: Юристъ, 2007. – С. 235; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. – М.: Книга-Сервис, 2007. – С. 618.

4. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / А.Н. Никитин, В.Т. Самойлова. – М.: Эксмо, 2003. – С. 399.

5. Коротков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. – М.: Юристъ, 2002. – С. 379.

6. Агафонов А.П. криминалистика: Учебное пособие. – М.: БЕК. 2001. – 702 с.

7. Герасимова Л.А. Криминалистика: Учебное пособие. – М.: БЕК. 2002. – 554 с.

8. Гуткин И.М. Актуальные вопросы уголовно - процессуального задержания. – М., 1997. – 238 с.

9. Доступов Г.Г. Методы обыска и выемки используемые сотрудниками ОВД. – СПб.: НОРМА, 2001. – 567 с.

10. Закатов А.А. Тактика обыска. – Казань, БЕК. 1999. – 286 с.

11. Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1989. – №1.

12. Ефимичев П.С. Обыск // Российский следователь. – 2007. – № 4.

13. Рыжаков А.П. Обыск: основания и порядок производства: монография. – М., 2004. – С. 8.

14. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) // Под общ. ред. В.И. Радченко – М.: Юстицинформ, 2004. – С. 268.

15. Быков В. О регламентации следственных действий / В. Быков, Н. Макаров // Российская юстиция. – 2005. – № 6.

16.  Рыжаков А.П. Основания и порядок производства выемки: комментарий к статье 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2004.

17. Уголовный процесс: Учебник / В.Н. Григорьев, А.В. Победкин, В.Н. Яшин. – М., 2005.

18. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. – СПб.: Питер, 2003.

19. Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. – М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003.

20. Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. – Омск: Омская академия МВД России, 2003.

21. Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. – Самара: Самарский государственный университет, 2004.

22. Рыжаков А.П. Следственное действие и иные способы собирания доказательств. – М.: Юристъ, 2006.

23. Кальницкий В. Обоснованность производства следственных действий как предмет судебной оценки // Российская юстиция. – 2003. – № 2.

24. Соловьев А. Обеспечение обоснованности проведения осмотра жилища, обыска и выемки в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательства // Уголовное право. – 2004

25. Варданян А.В. Обыск и проблемы участия понятых в его производстве // Общество и право. - 2008. - № 2.

26. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби; Проспект, 2004.

27. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) "Об оперативно-розыскной деятельности" (принят Государственной Думой Федеративного Собрания РФ 05.07.1995) // Собрание законодательства РФ. – 1995. – № 33. – Ст. 3349.ва // Журнал российского права. – 2003. - № 2.

28. Быков В.М. Фактические основания производства следственных действий по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации // Журнал российского права. – 2005. – №

29. Белик С.П. Особенности производства следственных дейстий, требующих судебного решения: научно-практическое пособие / С.П. Белик, В.Г. Войт, Ю.А. Саламаха. – Екатеринбург, 2005.