В некоторых случаях залогодатель может восстановить или заменить утраченное или поврежденное имущество, находящиеся в залоге, иным равноценным имуществом. Это допускается в тех случаях, если предмет залога погиб, либо поврежден, а также тогда, когда право собственности или хозяйственного ведения на него  прекратилось по основаниям, которые установлены законом, а также в тех случаях если договором о залоге не предусмотрено иное. Если же залогодатель захочет изменить предмет залога по какой-либо другой причине, то он должен получить согласие залогодержателя на это действие.

       Залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обязательства, в том случае если имущество, которое заложено в обеспечение этого обязательства, утрачено не по  вине залогодержателя, и в тоже время залогодатель не заменил другим имуществом, равным по стоимости с согласия залогодержателя, либо его не восстановил.

       Залогодатель может владеть и пользоваться имуществом при залоге в соответствии с его назначением в том случае если предмет залога остался у него, если иное не установлено в договоре,  а также распоряжаться. При этом возможно отчуждение с переводом на приобретателя долга по тому обязательству, которое обеспечено залогом.

       Гражданский кодекс Российской Федерации говорит о том, что для отчуждения предмета залога, его в аренды или передачи в безвозмездное  пользование необходимо в обязательном порядке получить согласие залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п.2 ст.346 ГК РФ).

       Законом или договором  на залогодержателя  может быть возложена обязанность страховать это имущество.

       На залогодателя аналогичные функции также могут быть возложены законом или договором. В этом случае может устанавливаться обязанность страхования на тот случай, если государственными органами будет остановлена его деятельность, либо осуществлено изъятие имущества, являющегося предметом залога. Если страховой случай всё-таки наступил, то залогодержатель имеет право удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения.

       При закладе залогодержатель имеет право пользоваться предметами залога лишь в случаях, предусмотренных законом или договором, и при условии регулярного представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать из предмета  залога  плоды и доходы  в целях погашения   основного   обязательства   или   в интересах залогодателя.

       Всякий  собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения любых нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).

       Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться предоставленным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).

Обращение взыскания на заложенное имущество

       Смысл залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Но не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником предоставляет кредитору право на реализацию залога. Взыскание  на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он, должник, отвечает. В обращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение незначительно и размер требований залогодержателя явное не соразмерен стоимости заложенного имущества. При отсутствии хотя бы одного из указанных условий суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.

       Обращение взыскания на заложенное имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п.1 ст. 349 ГК РФ).

       Гражданский кодекс, в отличие от Закона РФ "О залоге", устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное  имущество в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также характера залоговых отношений. 

       С этой точки зрения выделяются правила обращения взыскания на недвижимое и движимое имущество.

       Как известно, к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимому имуществу также относятся подлежащие государственной регистрации морские и воздушные суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, а также иное имущество, которое в соответствии с законом относится к недвижимости. Признается недвижимостью и предприятие в целом, как имущественный комплекс.

       Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, служит положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда.

       Из  этого общего правила законодатель предусматривает исключение - возможность реализовать заложенное недвижимое имущество без обращения в суд. Такая внесудебная реализация заложенной недвижимости разрешается в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом недвижимости обязательства залогодержатель и залогодатель заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога и это соглашение нотариально удостоверено (ч.2 п.1 ст.349 ГК).

       Здесь необходимо выделить три существенных обстоятельства.

       Во-первых, это момент заключения такого соглашения. Оно будет правомерным лишь в том случае, если заключено залогодателем и залогодержателем после того, когда должником в установленный срок не исполнено или ненадлежащим образом исполнено обязательство, то есть, когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Следовательно, всякое условие в договоре о залоге о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество, признаются юридически ничтожным, впрочем, как и любое соглашение об этом, заключенное до установленной даты исполнения должником обязательства.

       Во-вторых, Гражданский кодекс РФ предъявляет особые требования к форме соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном обращении на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть удостоверено нотариусом. К этому следует добавить, что несоблюдение нотариальной формы сделки влечет за собой ее недействительность. Она считается ничтожной сделкой (ст. 165 ГК РФ).

       В-третьих, соглашение об обращении взыскания на недвижимость, как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только залогодателем или залогодержателем, выступающими сторонами такого соглашения. Они может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением. Речь идет, например, о предшествующих залогодержателях, о собственнике имущества и т.д.

       Не  вызывает сомнений, что в заключении соглашения, в соответствии с которым требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд, заинтересованы, как залогодержатель, так и залогодатель. Залогодержатель получает возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель – избежать судебных издержек. Естественно имеются в виду ситуации, когда факт нарушения должником основного обязательства, носит очевидный характер.⁵

       Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, то есть на остальное имущество, не относящееся к недвижимости. Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы, предусматривающей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если иное не предусмотрено соглашение залогодателя с залогодержателем. В данном случае залогодержателю и залогодателю предоставлены более широкие возможности обойтись без суда при решении вопроса об удовлетворении требований за счет предмета залога. Для этого достаточно иметь соответствующее условие в договоре о залоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть оформлено и до возникновения у залогодержателя оснований обратить взыскание на заложенное имущество.

       Особое  правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, которое в качестве предмета залога передано залогодержателю (заклад). Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок. Особенность заключается в том, что здесь не работает презумпция обращения взыскания на предмет залога по решению суда, как это имеет место во всех иных ситуациях, когда в залог передается движимое имущество.

       Порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, переданное залогодержателю, может быть определен законом. В этом случае установленный порядок взыскания не подлежит изменению условиями договора о залоге. Так, п.5 ст.358 ГК РФ закрепляет, что в случае залога вещей в ломбарде при невозвращении кредита в установленный срок ломбард вправе на основании исполнительной подписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество на публичных торгах.

       Наконец, Гражданским кодексом РФ предусмотрено три группы случаев, когда независимо от вида переданного в залог имущества взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда.

       Во-первых, это те случаи, когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого органа. Так, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника (ст. 295 ГК РФ). Казенное предприятие вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом, а, следовательно, и передать его в залог лишь с согласия собственника этого имущества (ст. 297 ГК РФ). Следует помнить, что к названным категориям субъектов относятся все государственные и муниципальные предприятия.

       Во-вторых, это те случаи, когда предметом залога служит имущество, имеющее значительную, историческую, художественную и иную культурную ценность для общества. Для выделения этой группы случаев законодатель воспользовался оценочными критериями, тема самым, предоставив суду, в конечном счете, право решать, относятся ли объекты, служащие предметом залога, к названному классу имущества, обращение взыскания, на которое допускается только по решению суда.

       В-третьих, это те случаи, когда к моменту, когда у залогодержателя появляются основания реализовать свое право на обращение взыскания на заложенное имущество, залогодатель отсутствует и определить место его нахождения невозможно.

Реализация заложенного имущества

       Предмет залога реализуется с соблюдением положений, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (ст. 350) вне зависимости от порядка обращения взыскания на заложенное имущество.

       Заложенное  имущество реализуется путем продажи с публичных торгов в порядке, который установлен гражданским процессуальным законодательством или арбитражным, если законом не предусмотрен иной порядок (п.1 ст.350 ГК РФ). Возможность комиссионной реализации имущества находящегося в залоге исключается.

       В том случае, если взыскание на имущество, находящиеся в залоге, будет производиться по решению суда, то он может отсрочить продажу имущества с публичных торгов на срок не превышающий одного года, по просьбе залогодателя. Законодатель предусмотрел данную норму на тот случай, если имуществом, являющимся предметом залога, является квартира или жилой дом залогодателя, принадлежащий ему на праве собственности. Залогодателю, в том случае если им является гражданин, дается возможность расплатиться по своим долгам с залогодержателем и сохранить свое имущество в собственности. Это положение с одной стороны защищает залогодателя, а с другой препятствует залогодержателю получить возмещение за счет предмета залога в течении довольно продолжительного периода времени. Это ущемление интересов залогодержателя не затрагивает прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя по главному обязательству, а также никак не освобождает должника от необходимости возмещения убытков и неустойки, которые возрастут за время просрочки.

       Важное  значение имеет начальная продажная  цена заложенного имущества и  порядок ее определения, который  зависит от того каким образом было обращено взыскание на имущество, в судебном или в не судебном порядке. Если обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется на основании соглашения сторон, то начальная продажная цена предмета залога должна быть определена в этом же соглашении. Если же взыскание производится в судебном порядке, то обязанность определить начальную продажную цену на торгах возлагается на суд.