В случае заключения договора о залоге прав у которых нет денежной оценки, стоимостное выражение предмета залога определяется по соглашению сторон. Однако в тоже время не стоит из этого делать вывод, что можно передавать в залог права неимущественного характера. Право автора на имя, например, не может быть предметом залога ни при каких обстоятельствах.

       Права арендатора могут быть предметом  залога наряду с  другими правами. Право аренды любого движимого и недвижимого имущества может быть предметом залога и благодаря этому обеспечить надлежащее исполнение обязательства. Но при передаче в залог права аренды следует учитывать несколько тонкостей. Одной из них является то, что в аренду сдается имущество на установленный договором период времени, таким образом можно заложить арендованное имущество лишь на период не превышающий период аренды. Аренда представляет собой право с обусловленым сроком действия и поэтому может быть заложено только до истечения срока его действия и лишь с согласия законного владельца арендуемой вещи, если иное не предусмотрено законом. Гражданский кодекс в 335 статье говорит что залог права аренды не допускается без согласия собственника арендуемой вещи или  лица, имеющего право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

       Залоговые обязательства можно условно  разделить на следующие виды, принимая во внимание характер вещей передаваемых в залог:

1. залог недвижимости (земельные участки, предприятия, жилые и не жилые помещения);
2. залог движимого имущества (залог транспортных средств, ценных бумаг и т.д.);
3. залог товаров в обороте;
4. залог отчуждаемых имущественных прав (залог права требования, залог права на чужую вещь).

       Залог обеспечивает требование к должнику в размере, существующему к моменту удовлетворения. Залогом обеспечивается не только основной долг, но и расходы кредитора, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательства, обеспеченного залогом. Другие требования кредитора к этому же должнику, но по обстоятельствам, не обеспеченным залогом, погашаются на общих основаниях и не подлежат преимущественному удовлетворению.

Форма договора о залоге

       Отношения, возникающие из залога, имеют чаще всего своим основанием договор. Договор о залоге всегда должен быть заключен только в письменной форме (п. 2 ст. 339 ГК). И как правило договор о залоге заключается путем составления одного документа, подписанного залогодателем и залогодержателем.

       По  общему правилу договор о залоге всегда должны быть заключен в простой письменной форме, несоблюдении которой влечет недействительность договора. Иногда требуется соблюдение не только простой письменной формы, но и необходимо нотариальное удостоверение договора о залоге (нотариальная форма). Нотариальному удостоверению подлежат договоры о залоге недвижимого имущества (об ипотеке) и договоры о залоге движимого имущества в обеспечение обязательств по нотариально удостоверяемому договору.

       К существенными условиями договора залога относятся:

1. Предмет залога.
2. Существо, оценка, размер и срок исполнения залогового обязательства.

       Не  существенными, но имеющими значение являются также положения, касающиеся установления в договоре момента возникновения права залога, распределения обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества и т. п.

       При заключении договора залога стороны должны в обязательном порядке договориться обо всех его существенных условиях. Если этого не произошло и залогодателю с залогодержателем не удалось достигнуть соглашения даже по одному из перечисленных существенных условий, договор о залоге считается не заключенным. Принимая во внимания акцессорный характер залогового правоотношения, в тот момент, когда залогодателем является должник в главном обязательстве, существенные условия договора, который обеспечивается залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога содержится ссылка на договор, в котором урегулировано основное обязательство и содержатся соответствующие условия.

       Различат  два основных вида залога:

1. Имущество, переданное в залог, находится у залогодержателя (заклад);
2. Имущество, переданное в залог, находится у залогодателя;

       Деление состоит в том, у какой из сторон находится заложенное имущество  Выбор вида залога как правило определяется соглашением сторон. В настоящее время действующее законодательство исключает возможность отдать имущество, которое является предметом залога, залогодержателю в собственность. Любые соглашение, которые предусматривают такого рода передачу ничтожны. Исключение составляют лишь соглашения, предусмотренные статьей 409 и статьей 414 Гражданского кодекса т.е. отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.

       Если  имущество, переданное в залог, находится  у залогодержателя (заклад), то оно поступает во владение залогодержателя, который в свою очередь может применять предмет заклада по своему усмотрению, если иное не предусмотрено договором. В случае если при использовании имущества возникает возможность извлекать доходы, то все, что будет приобретено этим способом, направляться на компенсацию расходов по уходу и содержанию заложенного имущества, или же по соглашению сторон учитывается в погашение обеспеченного долга или процентов по нему.

       Заклад весьма существенно сковывает возможности залогодателя, которые связаны с распоряжением заложенным имуществом. Вещь передается во владение или находится у залогодателя, причем часто это имущество обременено маркировкой, указывающей на то, что это имущество в закладе.

       Но  как уже указывалось выше существует второй тип договора залога, не связанный  с передачей вещи залогодержателю. В отношении недвижимости, товаров в обороте и др., закладываемая вещь остается у залогодателя. Эта норма является императивной, обязательной для исполнения и соответственно не подлежит изменению соглашением сторон. Необходимость этого заключается в том, что залогодатель должен использовать это имущество как средство производства для получения прибыли, за счет которой он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя.

       В случае залога товаров в обороте они остаются в собственности залогодателя, но в тоже время эти товары отделяются от других товаров того же вида. При заключении договора о залоге товаров находящихся в обороте необходимо указать родовые признаки товара находящегося в залоге, его стоимость, место нахождения и ассортимент товаров, которыми в случае необходимости заменяется предмет залога. Сущность такого залога заключается в том, что он не нарушает производственного цикла. Особое значение в этом случае имеет то, чтобы условия договора правильно соблюдались на складе или в любом другом оговоренном месте где постоянно находятся товары установленного рода равные размеру залога. Пропорционально размеру исполнения обязательства обеспеченного залогом возможно сокращение стоимости заложенного товара, находящегося в обороте.

       Только действительное требование может быть обеспечено залогом. В случае если нет основного обязательства и у кредитора нет никаких прав на приоритетное удовлетворение  требований за счет имущества находящегося в залоге. Это связано с тем, что договор залога имеет дополнительный (акцессорный) характер, но никак не является самостоятельным обязательством, он всего лишь гарантирует исполнение основного обязательства. Если по каким-то причинам главное обязательство прекращается, то вместе с ним прекратит свое существование и залоговое. Одновременно в случае перехода права собственности на заложенную вещь к третьему лицу, при условии сохранения действия основного обязательства, залог сохраняет свою силу. Это распространяется также на переход права хозяйственного ведения на заложенную вещь, перевод залогодателем долга, обеспеченного залогом, на другое лицо и при уступке залогодержателем права требования третьему лицу

       Существующее законодательство Российской Федерации дает возможность участникам гражданского оборота составить соглашение о последующем залоге ранее заложенного имущества (перезалог), но возможно это лишь в том случае если иное не предусмотрено ранее существующими договорами о залоге. Введение законом этого условия связано с тем, что стоимость имущества находящегося в залоге может очень сильно превысить сумму долга по обязательству, обеспеченному залогом, а удовлетворение требований последующего залогодержателя из стоимости предмета залога возможно лишь после удовлетворения всех требований ранее предшествующих залогодержателей.

       Гражданский кодекс Российской Федерации говорит о том, что залогодатель в обязательном порядке должен сообщить всем последующим залогодержателям обо всех существующих обременениях, в том числе и о договорах о залоге этого имущества, о характере и размере обязательств обеспеченных залогом. В том случае, если залогодатель не выполнил требования законодательства и не поставил залогодержателя в известность о предшествующих залогах, он обязан полностью возместить убытки, которые возникли у последующего залогодержателя так как он не был поставлен в известность и не знал о ранее существовавших обременениях имущества в виде договора о залоге.

       Залогодержатель, с которым договор залога был заключен в первую очередь вправе оговорить в договоре тот факт, что в дальнейшем залог заложенного имущества невозможен. Этот вариант возможен и довольно широко распространен, если залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог.

       В гражданский кодекс Российской Федерации 1994 года была введена новелла, которая представляет собой удержание кредитором имущества должника до момента полного выполнения им обязательств по оплате удерживаемой вещи, возмещению издержек, связанных с этой вещью, а также иных убытков. В дальнейшем право удержания может эволюционировать в право залога, возникающее не из договора или закона, а просто из самого нахождения у кредитора какой-либо собственности должника (ст.359 ГК РФ). В тех случаях когда требование появляется из обязательства, стороны которого действуют как участники предпринимательской деятельности, обеспечение этого требования возможно удержанием имущества, не связанным с возникновением указанного требования. 

       Залогодатель и залогодержатель, их права и обязанности 

       Гражданский кодекс Российской Федерации детально рассматривает права и обязанности сторон по договору залога. В основном они зависят от предмета залога, у залогодателя или залогодержателя находится предмет залога.

       В случае, если при залоге имущество остается у залогодателя, то у залогодержателя существует право, используемое для слежения и контроля за заложенным имуществом, в том числе его сохранности. Залогодержатель имеет право в любое время проверить предмет залога не только по документам, но и его фактическое наличие. Залогодержатель может потребовать от залогодателя принятия всех необходимых для сохранности имущества находящегося в залоге мероприятий, в том числе и остановить покушение на заложенное имущество от любого лица, грозящие его утратой, порчей или повреждением.

       Сохранность имущества в течение всего  срока действия договора о залоге обеспечивается залогодержателем или залогодателем, в зависимости от того кто является держателем заложенного имущества.

       Гражданский кодекс Российской Федерации распределяет риски случайной гибли вещи находящейся  в залоге. В пункте 1 статьи 344 содержится специальная диспозитивная норма, устанавливающая принципиальную презумпцию о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения предмета залога несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге. Даже если заложенное имущество в момент порчи или утраты находилось у залогодержателя это правило все равно будет действовать.

       Причины гибели, повреждения и утраты имущества, переданного залогодержателю в соответствии с договором о залоге в этом случае должны быть квалифицированы именно как случайно наступившие обстоятельства. Если этого не произошло то ответственность за утрату или повреждение предмета залога возлагается в полном объеме на залогодержателя. Если заложенное имущество, находящееся у залогодержателя, было повреждено или утрачено, то размер ответственности устанавливается, рассчитываясь из действительной стоимости предмета залога, или рассчитываясь из суммы, на которую эта стоимость понизилась, в случае его утраты. Причем сумма на которую был оценен предмет залога не играет никакой роли при установлении размера ответственности.

       Но  это правило как и любое другое имеет исключения. Если ситуация сложилась таким образом, что в результате повреждения предмет залога  изменился так сильно, что он не подлежит восстановлению и его нельзя использовать по прямому назначению, залогодатель имеет право отказаться от имущества, находящегося в залоге, и потребовать уплаты действительной стоимости предмета залога, а также возмещения убытков в случаях, если это предусмотрено договором о залоге. Залогодатель, выступающий одновременно должником по главному обязательству, может зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, в следствии утраты или повреждением заложенного имущества, в счет исполнения обязательства, которое обеспечено залогом.