Заводы, фабрики и лавки, как вещи нераздельные, не могут быть «отдаваемы в залог по частям» (т. X, ч. 1, ст. 1633). Леса и земли, состоящие при посессионных заводах, как принадлежности, не могут быть отданы в залог «особо от них» (т. X, ч. 1, ст. 1634). Имения заповедные и майоратные не могут быть предметом залога безусловно, хотя закон и считает исключением те случаи, когда владельцу таковых имений дозволяется законом занимать денежные суммы под обеспечение доходов (т. X, ч. 1, ст. 1641). Недействителен был заклад вещей, платья, посуды, сельских продуктов и т. п., совершаемый в питейном доме для питья (т. X, ч. 1, ст. 1665, прим.). ¹⁶

      Система ипотечных книг выработалась на почве залогового права, но впоследствии получила более широкое значение: она обратилась в систему укрепления всех прав на недвижимое имущество и по этому имуществу – в систему регистрации недвижимой собственности. Вместе с тем в ипотечные уставы стали включать правила, имеющие целью улучшить порядок укрепления прав: внесение в книгу было объявлено условием действительности всех сделок по имению; к моменту внесения приурочен момент приобретения права; права, внесенные в книгу, изъяты от действия давности и т. п. Однако и всякого рода улучшения в области залогового права, вовсе не вытекающего из существа ипотечной системы, стали вноситься в ипотечные уставы – например, свобода отчуждения заложенного имения, установление нескольких залогов, удовлетворение залогопринимателей по старшинству и т. п. Все это придало ипотечной системе особый характер: рядом со специальным своим назначением она служит целям вообще регистрации и укрепления прав.¹⁷

      Основанием  залогового права является обязательственное отношение, установленное силой договора. Возникновение и существование залога обусловливаются этим отношением. Чаще всего основанием залога является заем. Поэтому законодательство связывало залог с договором займа (т. X, ч. 1, ст. 1643, прил. ст. 1665, 1669, прил., 1672), а также с казенными подрядами и поставками (Пол. о каз. подр. и пост. ст. 38). Однако не только эти договоры могут быть обеспечиваемы залогом; напротив, обеспечению залогом подлежали всякие сделки, как это обнаруживается из ст. 1554, т. X, ч. 1, в силу которой вообще договоры и обязательства могут быть обеспечиваемы залогом и закладом. На этой же точке зрения стоит и сенатская практика (кас. реш. 1889, № 4). Так, например, арендатор в обеспечение правильного взноса арендной платы может предоставить собственнику имения залоговое право на инструменты, машины, рабочий скот. Так, например, завещатель может возложить на своего наследника обязанность заплатить денежную сумму и обеспечить это обязательство залогом на завещаемом ему имении. Если заклад установлен в обеспечение долга по игре или для игры, с ведома о том в последнем случае залогодержателя, то заклад конфискуется в пользу казны, а половина его ценности поступает в пользу доносителей (т. X, ч. 1, ст. 1666).

      Субъекты  отношения по залогу в большинстве  случаев совпадают с субъектами главного отношения. Залогодержателем всегда будет кредитор, но залогодателем может быть и не сам должник, а другое лицо, соглашающееся отдать свою вещь в обеспечение его обязательства. Такой случай предусматривается законодательством XVII в. по поводу залогов, обеспечивающих договоры с казной (Пол. о каз. подр. и пост. ст. 69). Следовательно, в этом случае залоговое отношение устанавливается не между теми же лицами, между которыми существует главное отношение. Залоговое право связывается с другим определенным отношением и служит обеспечением только его, а не других возможных между теми же лицами отношений, когда бы они ни возникли: раньше, одновременно или позже, другими словами, залог обеспечивает известное лишь обязательство, а не вообще обязательства данного лица.

      По  законодательству XVII в. легальной ипотеки не существовало, и потому ни закон, ни судебное решение не могли служить основанием залога. ¹⁸

4. Формы залога

      Для залоговой сделки установлены различные формы, смотря по тому, является ли объектом ее движимость или недвижимость.

      1. Залог недвижимости совершается  крепостным порядком, т. е. совершенный у нотариуса акт представляется на утверждение старшего нотариуса, который отмечает о том в реестре крепостных дел. Такой акт называется закладной крепостью (т. X, ч. 1, ст. 1642 и 1643 Положение нотариальное, ст. 159, п. 1, ст. 178). По совершении закладной старший нотариус налагает запрещение на заложенное имение и делает надлежащее распоряжение об извещении о том сенатской типографии для публикации (т. X, ч. 1, ст. 1647, Положение нотариальное, ст. 179). Требование крепостной формы имеет безусловное значение, и несоблюдение ее поражает недействительностью сам залог, так что домашняя сделка или нотариальная не дает кредитору прав залогодержателя. Вещное право залогодержателя устанавливается с момента совершенной старшим нотариусом отметки в реестре крепостных дел об утверждении закладной (кас. реш. 1893 № 36).

      2. Акт о закладе движимости составляется или нотариальным или домашним порядком (т. X, ч. 1, ст. 1667), в письменной форме, недостаток которой не может быть восполнен свидетельскими показаниями (кас. реш. 1867, № 212). Акт о закладе движимости, составленный нотариальным порядком, называется также закладной (т. X, ч. 1, ст. 1668). Акт о закладе движимости, составленный домашним порядком, называется – по терминологии закона, малоупотребительной на практике, – домовым заемным письмом с закладом движимого имущества (т. X, ч. 1, ст. 1672). В том и другом случае сделка требовала участия не менее двух свидетелей (т. X, ч. 1, ст. 1669 и 1673). Закладываемые вещи подвергаются описи, один экземпляр которой отдается кредитору за печатями; опись может быть написана отдельно или включена в закладную (кас. реш. 1875, № 94). Формальности, сопровождающие совершение залога движимости, были направлены к ограждению интересов залогодателя, который теряет владение вещью и опасается со стороны кредитора присвоения, подмены или порчи ее. Передача заложенной вещи кредитору имеет в виду ограждение его права и интересы третьих лиц, которые не могут знать о существовании вещного права, пока вещь находится в руках ее собственника. Конечно, от воли кредитора зависело, воспользоваться или нет предоставляемой ему гарантией, т. к. могли быть случаи, когда взятие заложенных вещей является невыгодным для самого верителя, потому что лишает должника возможности продолжать то занятие, при помощи которого он мог бы возвратить свой долг, например отнятие у мастерицы швейной машины. Однако, сохраняя вещь у должника, кредитор отказывается от вещного обеспечения и должен довольствоваться общим имуществом должника в момент обращенного на него взыскания, если должник успел к этому времени продать вещь или заложить другому с передачей (кас. реш. 1872, № 891). Домашний акт о залоге движимости, во избежание возможных фиктивных передач в ущерб кредиторам, «должен быть явлен нотариусу; в противном случае, при объявлении должника несостоятельным, заложенные вещи поступают в конкурсную массу наравне с остальным имуществом» (т. X, ч. 1, ст. 1674). ¹⁹

      Таковы  формальности, предписываемые законодательством XVII в. для совершения закладных. Однако в действительности залог движимости производился чаще всего, помимо всякой формы, простой передачей вещи во владение кредитора. Здесь имело место отношение фактическое, не обеспеченное юридической защитой.

      «Факт нахождения вещей у кредитора не может служить доказательством, что эти вещи заложены, потому что закон для удостоверения этой сделки требует письменной формы, и свидетельские показания не могут быть принимаемы в доказательство залога» (Устав гражданский, ст. 409). «Должник или его преемник по праву на отданные вещи может всегда потребовать их обратно, как находящиеся в незаконном владении» (кас. реш. 1878, № 340). Впоследствии Сенат признал несущественным несоблюдение установленной формы залога, пока нет спора о тождестве заложенных вещей (кас. реш. 1901, № 6). В подкрепление этого взгляда Анненков приводит то, что указанная в законе форма «установлена собственно для обеспечения лишь займа, а не других сделок, на которые она поэтому не может быть распространяема».

      Требование  закона о передаче заложенной вещи кредитору представляла особенные  затруднения при залоге морских и речных судов, для которых не была создана ипотечная система. Невозможность отнять у должника пароход, предоставленный им в обеспечение, вынудила прибегать на практике к фиктивной продаже, несколько напоминающей fiducial: желающий получить деньги под залог парохода продает его кредитору, выговаривая себе право выкупа, а в то же время сохраняет пароход в своем держании путем особого арендного договора. ²⁰

5. Источники залога

      Источником  залога всего чаще служит договор, в  законе имеющий название закладной договор, соответственно латинскому contractus pignoratitius и немецкому Pfandcontract. Но договор – не единственный источник залога: он может вытекать и действительно вытекает и из других источников, даже в нашем юридическом быту, хотя договор и служит у нас нормальным источником юридических отношений по залогу.

      1) Закон служит иногда источником залога, так что лицу принадлежит право залога на имущество другого лица непосредственно на основании закона. В некоторых законодательствах эти законные залоги (pignora legalia) чрезвычайно развиты, например, в римском, французском, прусском. Так, по самому закону предоставляется право залога жене на имущество мужа в обеспечение приданого, поступившего от нее в распоряжение мужа; детям – на имущество родителя, вступившего во второй брак, в обеспечение их имущества, состоящего в распоряжении родителя; опекаемому – на имущество опекуна и т. д.

      Юридической практике того времени были знакомы и некоторые другие формы законного залога; например, содержатели товарных складов имели право залога на товары, отданные им на сохранение, по всем следуемым им платежам за хранение; железные дороги имели право залога на принятые ими для перевозки грузы по следуемым им платежам за перевозку, хранение и пр. (У. ж. д., ст. 85, 86). Одинаковое, по существу, имел значение и залог, установленный нормами права обычного, например, право залога, признанное при комиссии продажи за комиссионером в имуществе комитента. Но от законного залога надо отличать случаи, лишь по видимости с ним сходные.

      Так, в законодательстве XVII-XVIII в.в. нередко встречается указание на обеспечение права имуществом должника. Но это обеспечение в том виде, в каком оно определяется законодательством, не имеет значения залога: для залога существенно, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь была употреблена на удовлетворение верителя посредством продажи с публичного торга, существенно, чтобы залог исключительно служил верителю или, по крайней мере, преимущественно ему, а другим лицам – уже только по удовлетворении верителя. В случаях же, в которых законодательство допускает обеспечение права верителя независимо от всякого договора, порядок, установленный относительно залога, не соблюдается, и обеспечение, полагаемое законом, не дает верителю даже преимущественного права на удовлетворение, не говоря уже об исключительном. Например, законодательство обеспечивает внутренние государственные займы всем государственным достоянием (о чем и говорится на обороте каждого кредитного билета); это не значит, что каждый предъявитель государственного кредитного билета является залогопринимателем в отношении к государству, что существует какой-либо законный залог, что вследствие того государство не вправе свободно распоряжаться своим имуществом, что при неисправности его предъявитель билета вправе требовать публичной продажи того или другого имущества казны и из выручки получить удовлетворение, как этого вправе требовать действительный залогоприниматель. Здесь обеспечение имеет лишь смысл указания на то, что государство примет меры к удовлетворению по обязательству из своего имущества.

      Тот же смысл и в том общем выражении, что имущество должника служит обеспечением верителю. Это значит, что при неисправности должника будут приняты меры взыскания, и его имущество пойдет на удовлетворение верителя. Вот почему и фраза, нередко встречающаяся в договорах, что должник обеспечивает свою исправность по договору всем принадлежащим ему имуществом, в сущности остается фразой, не предоставляя верителю никакого особенного обеспечения. Она служит только указанием, что в случае надобности имущество должника пойдет на удовлетворение верителя, но это разумеется уже само собой.

      Далее, с законным залогом нельзя смешивать залог безмолвный (pignus taciturn), т. е. устанавливаемый по безмолвному соглашению контрагентов. Безмолвный залог возможен и у нас при известном предположении, но только относительно имущества движимого, ибо относительно недвижимого имущества залог необходимо устанавливается в определенной форме. Наконец, с законным залогом не следует смешивать также исключительное и преимущественное право, предоставляемое иногда законодательством известному лицу относительно какого-либо имущества другого лица при его несостоятельности, или по поводу какого-либо другого обстоятельства, так что имущество это служит к удовлетворению других верителей уже по удовлетворении лица, которому предоставляется преимущество (на французском юридическом языке такое преимущество называется привилегией (privi1 ge), и юристы большей частью рассматривают эти привилегии по сродству учреждений, совокупно с правом залога, так что во французской юридической литературе есть много сочинений, носящих заглавие «de privil ges et hypotheques»). Так, по французскому праву предоставляется привилегия домохозяину относительно мебели квартиранта, землевладельцу относительно имущества фермера и т. д. И точно так же по нашему праву при несостоятельности должника одни кредиторы удовлетворяются преимущественно перед другими, например, домашние служители, поставщики съестных припасов и т. д. Но такое преимущество не составляет законного залога: хозяин имущества не ограничивается в его распоряжении, а преимущество только и имеет то значение, что лицо, которому оно предоставляется, при несостоятельности должника удовлетворяется преимущественно перед другими кредиторами.

      2) Источником залога служит иногда  определение суда – бывает залог судебный (pignus judiciale). По законодательству, определением суда в обеспечение взыскания с лица налагается на имущество его запрещение или арест. Но это только ограничение собственника в распоряжении имуществом, а не залог, потому что оно не дает лицу, по просьбе которого налагается арест, никакого преимущества перед другими верителями.

      3) Источником права залога может  быть духовное завещание; например, римское право прямо указывает на это. «И по нашему праву нет никакого препятствия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы известное имущество его служило такому-то его верителю обеспечением в качестве залога. Понятно, что такое распоряжение не представляет собой ничего незаконного и совершенно соответствует встречающимся житейским отношениям. Но сравнительно с римским, наше право представляет особенность – там немедленно устанавливается залог, как скоро духовное завещание получает законную силу, у нас же непосредственное право залога по завещанию подлежит сомнению: если духовное завещание надлежащим образом утверждено к исполнению и вступило в законную силу, то верителю необходимо совершить закладной акт; но тогда уже залог сводится не к завещанию, а к договору»²¹.