Содержание 

Введение

      Полноценное представление об истории залогового права (ипотеки) в России не представляется возможным получить без знания истории становления этого правового института.

      Залог, как гражданско-правовой институт, имеет длинную историю развития. Не меняя своей сущности, как средство обеспечения обязательства, он значительно изменил свои основные элементы. Анализ залогового законодательства показывает, что этот институт возник одновременно с возникновением частной собственности. Возможности передачи в залог общинной, семейной и других видов коллективной собственности было исключено или существенно ограничено.

      История залога исчисляется, таким образом, многими столетиями. Ещё в Вавилоне в VI веке до н.э. существовали банкиры, выдававшие ссуды под залог ценностей. В известном древнеиндийском источнике права Законах Ману (II в. до н. э.) залогу были уже отведены отдельные нормы (сдача имущества под залог – одно из восемнадцати оснований судебного разбирательства).

      Термин  «ипотека» впервые появилось в Древней Греции в конце VII – начале VI вв. до н. э. и было связано с обеспечением ответственности должника кредитору определенными земельными владениями. В 594 г. до н. э. один из легендарных «семи мудрецов» древности Солон осуществляет свои знаменитые реформы – в частности, отменяет поземельные долги, вводит свободу завещания, по которой выморочное имущество уже не обязательно переходит к наследникам рода. Теперь каждый получил право завещать «собственность» по своему усмотрению. Первоначально в Афинах залогом подобного рода обязательств была личность должника, которому в случае невозможности заплатить долг грозило рабство. Для перевода личной ответственности в имущественную Солон и предложил ставить на имении должника (обычно на пограничной меже) столб с надписью, что эта земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. На таком столбе, получившем название «hypotetheca» (подставка, подпорка), отмечались все поступающие долги собственника земли. Земля – легко обращаемый товар, а значит, существует риск, что эта собственность не освобождена от долгов или заложена. Ипотека препятствовала переходу имущества к другому владельцу, так как обеспечение заключалось не в личности собственника, а в стоимости его имущества. С течением времени слово «ипотека» стало употребляться для обозначения залога.

      Позже для этой цели появились особые книги, называющиеся ипотечными. Благодаря  применению даже первоначальных форм ипотеки уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволяющая  каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии известной земельной стоимости. Уже тогда при ипотеке для приобретения права собственности на землю или другую недвижимость было недостаточно одного соглашения между продавцом и покупателем, а требовалось наличие специальной официальной доступной информации, позволяющей третьим лицам убедиться в существовании такого права.

      В Древнем Риме залоговое право не имело двух необходимых качеств – «специальности» и «гласности», а потому не гарантировало кредитору надежного обеспечения. Римляне расширяют юридическое поле ипотеки. Ее могли устанавливать на все имущество должника. С одной стороны, это лишало кредитора прочного обеспечения, так как для надежности необходимо, чтобы она простиралась на известное и определенное имущество. С другой стороны, некоторым лицам (по особому отношению к ним кредитора или особому свойству долга) римский закон, независимо от договора, присваивал ипотечное право. Это была так называемая законная ипотека, тайная или безгласная. Кредитор при установлении договорной ипотеки на имущество должника не мог быть уверен, что этим имуществом не обеспечивается какое-либо другое безгласное требование, которое может конкурировать с его ипотечным правом и даже иметь перед ним преимущество.¹

      По-настоящему надежным вещным правом ипотека становится только после внесения специальной записи об ипотеке в особую книгу. Средневековые кодексы сохранили определение, что «внесенная ипотека по самой своей природе неделима, она основана на праве получения удовлетворения». Право получения удовлетворения остается на целом предмете, обремененном ипотекой, пока существует какая-либо часть обязательства. Отдельная продажа частей не лишала кредитора права требовать удовлетворения из них долга в полной сумме. Ипотека распространялась на недвижимость (как правило, имение) независимо от смены владельца.

      По  римскому праву ипотека распространялась на требование и на все его составляющие, включая проценты и ипотеки, и  издержки, понесенные кредитором с  целью получения удовлетворения. По ипотечному законодательству ряда стран в XVIII-XIX столетиях капитальная сумма требования определялась ее провозглашением (в соответствии с гласностью), ее размером (фиксированном в ипотечной книге), наросшими на сумму процентами, но при условии, что они обозначены в книге записей.

      В России своеобразие ипотеки состоит  в том, что она развивалась  от ипотеки к функции (в римском  праве - вид залога, по которому товар передавался лицу на условии, что после того, как требования получателя товара будут удовлетворены, он возвратит товар), а не наоборот.

      Залог недвижимого имущества и, прежде всего, вотчинных (наследственных) владений широко укоренился в России XV века - в завершающий период объединения русских земель вокруг Москвы.  Первые упоминания о залоге содержатся в Псковской Судной Грамоте - свод законов Псковской феодальной республики, составленной на основе отдельных постановлений псковского веча, господы (совета бояр), княжеских грамот, норм Русской правды и обычного права.

      Было  высказано мнение (Мейер), что древнее русское залоговое право представляло собой, подобно римской fiducia (лат. – акт, основанный на доверии, т.е. передача под видом продажи), не что иное, как отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. Однако при рассмотрении закладных грамот, на которых это мнение основывалось, обнаруживается, что приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установления залога: «А не будут деньги на срок, ся кабала на ту пожню и купчая грамота»².

      Залог в то время не требовал передачи заложенного имущества во владение кредитора. Требование о передаче вещи появилось только в XVIII веке, то есть значительно позднее. Как пишет д.и.н. Н.Проскурякова, вследствие хозяйственного оживления и интенсивного развития различных форм феодальной собственности с середины XV века возрастает интерес феодалов к земле, обостряется борьба за нее. Об этом свидетельствуют сохранившиеся частноправовые акты той поры - закладные, раздельные, полюбовные, разъезжие, меновые и пр. Наибольшее распространение среди них получали закладные, оформлявшие денежный заем (под проценты или без них) под залог недвижимого имущества.

      В XIII-XIV вв. на Руси возникает частная  собственность на землю. Одна из особенностей развития ипотеки в этот период заключалась в том, что условия получения ссуды под залог недвижимости мало чем отличалась от других форм кредита. Чрезвычайная ограниченность свободных денежных средств, правовая необеспеченность кредитов делали его очень дорогим (Судебник 1596 года и указ 1626 года признавали нормальной ссудную ставку в 20%; правда, названный указ разрешал взимать проценты только на протяжении пяти лет. Под такой «умеренный» процент выдавали более или менее обеспеченные ссуды, к которым, в первую очередь, относились ссуды под недвижимость. В практике, особенно торговой, встречались значительно более дорогие кредиты - 30 и даже 120 процентов).

      В первой половине XVII века была распространена еще и такая форма погашения долга, как отдача в «зажив». Отношение хозяина и работника в этом случае имели характер практически рабской зависимости (известны случаи, когда несостоятельные родители из низших сословий отдавали в холопство на более или менее продолжительный срок своих детей. Землевладельцы же в большинстве случаев стремились получать ссуду под залог земли).

      В XIV-XVI веках залог носил, по существу, характер отчуждения. Закладная и купчая считались актами, близкими между собой. Из документов того времени видно, что в случае несостоятельности должника вотчина переходила в собственность кредитора (монастыря, купца, крупного землевладельца), который становился полным ее владельцем.

      Относительно  движимых вещей встречается в  XVII столетии попытка изменить взгляд, по которому право залога должно с просрочкой платежа превратиться в право собственности верителя, и признать за залоговым правом характер лишь права на чужую вещь. По закону 1557 года кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был, в случае просрочки, предупредить должника о возможности лишиться вещи. Затем, когда и после этого долг не был уплачен, то кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы собственнику вещи. Если же вырученная сумма оказывалась недостаточной для покрытия капитального долга и процентов, то должник продолжал ответствовать в недостающей сумме. Весьма вероятно предположение, что этот указ имел временное значение, т.к. после него продолжал царить прежний порядок.³

      Боярство и служилые люди год от года все шире пользовались разными видами кредита. В 1585 году в начале царствования Ивана Грозного, в период, который историки называют «десятилетием реформ», был издан указ, по которому заемщики освобождались от уплаты процентов в течение пяти лет, максимальный размер процента «с наспы» (погашенная ссуда) уменьшался вдвое, а рассрочка на возвращение полученной ссуды давалась на пять лет. Через год эти условия были распространены и на займы, полученные под залог земли (вотчины). Этим указом правительство как бы говорило, что оно знает о залогах недвижимости, однако практика ипотеки все еще не была узаконена.

      В середине XVII века (при царе Алексее Михайловиче) государство активно выступает в качестве организующей и все контролирующей силы. Переход к абсолютизму ознаменовался принятием Соборного Уложения 1649 года, остававшегося в течение почти двух столетий главным кодексом России. Это Уложение разрешило брать ссуды под залог вотчинных (то есть наследственных) земель, правда, без крестьян. Предметом залога могли быть вещи, принадлежащие должнику на праве собственности, поэтому нельзя было закладывать поместья; общая собственность требовала согласия всех участников. Совершение договора требовало соблюдения установленной формы – письма свидетелей, даже облечения в крепостную форму. В случае неплатежа должником в срок своего долга заложенные вещи, как движимые, так и недвижимые, обращались, при просрочке должника, в собственность кредитора: «Будет он того своему закладу на срок не выкупить и на тот его заклад та закладная кабала и купчая» (гл. Х, ст. 196). Просроченная закладная обращалась в купчую крепость и, по просьбе кредитора, недвижимое имение справлялось за ним в поместном приказе. ⁴

      Тем самым было положено начало законодательному оформлению ипотеки в России.

      В Соборном Уложении 1649 года (гл. Х)⁵ законодательно был предусмотрен безусловный переход заложенного имущества в собственность кредитора. В этой мере (по сути, чрезвычайной), как полагают современные исследователи, была отражена сущность исторических условий, характеризовавшихся существованием экономического кризиса. Потому требовалось усиление ответственности должника. Это было воплощено в практику - главным образом за счет предмета залога. В 1656 году царь Алексей Михайлович предписал выдавать ссуды и под незаселенные поместные (то есть полученные за службу) земли. В 1685 году в правление его дочери Софьи Алексеевны был издан закон, по которому обеспечением залога могло стать любое имущество, в том числе и крепостные, если землевладелец по своему сословному положению имел право владеть ими. В то же время законодательство запрещало давать деньги в «рост», что вступало в противоречие с реальной практикой и регулирующими ее правовыми нормами.

      Также залоговое право регулировалось Новоторговым уставом (Уставом судебным торговым), принятым в 1667 году, Уставом гражданским (замененным в 1892 г. на Законы судебные гражданские), Положением о взысканиях гражданских, Уставом о банкротах (1800 г.), Сводом гражданских законов о залоге и закладе имуществ частным лицам, Вотчинным уставом (1892 г.), а также другими нормативными актами, упомянутыми в данной работе.

1. Установление залогового права в России

      Можно утверждать, что никто из дореволюционных  и современных юристов, кроме  первопроходца российской цивилистики Д.И.Мейера (1819-1856), не смог так кратко, емко и образно изложить сущность залогового права.

      Способом  обеспечения договора служит залог. Залог ведет свой отсчет со времен римского права, которое характерно тремя основными видами залога: фидуциарными сделками (передача вещи под залог с условием ее возвращения), ручным закладом (передача вещи во владение) и ипотекой (оставление вещи у должника).⁶

      По  российскому дореволюционному законодательству указанные виды залогов использовались в модифицированном виде, и обеспечение, предоставляемое залогом, состояло в том, что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу какой-либо вещи, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения договора. Но чтобы право на получение удовлетворения из выручки за продажу определенной вещи могло считаться обеспечением по договору, нужно, чтобы оно было предоставлено верителю предварительно – до неисправности должника, до нарушения им права по договору: в этом-то и состоит обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании.