Правила установленные  п. 3 ст. 365 ГК РФ применяются, если иное не предусмотрено законом, иными  правовыми актами или договорам поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними. Отсюда следует, что п. 3 ст. 365 ГК РФ предусматривается диспозитивность первых двух пунктов, т.е. установление окончательных договорных условий треугольника кредитор - поручитель - должник отнесено законом на усмотрение сторон. Свободные стороны, определяющие договорные обязательства, действуют каждый в своем интересе и вправе участвовать в согласовании условий всех договоров, заключаемых в треугольнике. На практике в большинстве случаев должника не указывают стороной договора поручительства, тем не менее договорные треугольники являются рабочими и функционируют. Поэтому во избежание всевозможных конфликтов между сторонами и недоразумений, а также с целью более полного и всестороннего регулирования отношений в этом треугольнике считаем нужным включить должника в число лиц, согласующих условия договора поручительства.

К примеру, договором может быть предусмотрено, что должник не несет ответственности  за возникшие у поручителя убытки, связанные с исполнением обязательств должника, или что в порядке  регресса поручитель может взыскать с должника только сумму основного  долга без уплаты процентов и  неустойки.

На должника, исполнившего обязательство, обеспеченное поручительством, законом возлагается  обязанность немедленно известить  об этом поручителя. Если поручитель, не извещенный надлежащим образом, также  исполнит соответствующее обязательство  должника, то он будет вправе по своему усмотрению либо обратиться к кредитору  с требованием о возврате неосновательно полученного, либо предъявить регрессное требование должнику (ст. 366 ГК РФ)¹⁰.

Таким образом, поручитель не остаётся не защищённым. Помимо прав, которые возникают у поручителя в случае исполнения им обязательства, не следует забывать о правах на представление возражений против требования кредитора, а также права взыскания с кредитора неосновательно полученного либо предъявления регрессного требования к должнику в случае неизвещения поручителя об исполнении обязательства должником.

Глава 2. Правовая характеристика договора поручительства.

2.1. Особенности  субъектного состава.

В главе  «Поручительство» ГК РФ общественные правоотношения урегулированы между тремя лицами.

Во-первых, это поручитель, который обязывается  перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства. Поручитель имеет право выдвигать против требования кредитора возражения, которые  мог бы представить должник. В  случае удовлетворения требований кредитора  поручитель в силу договора поручительства приобретает право предъявления регрессного требования к лицу, за которое он выполнил обязательство. Изначально по римскому частному праву  поручитель приобретал право требовать  от кредитора, чтобы тот уступил  свои иски к должнику.

Во-вторых, это кредитор, который выступает  в качестве управомоченной стороны. Следовательно, обязанности поручителя соответствует право кредитора  получить удовлетворение по основному  обязательству как за счет должника, так и за счет поручителя. Кредитор имеет не только права, но и обязанности, в частности по исполнении поручителем  основного обязательства кредитор обязан передать поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику.

И в-третьих, это должник по основному обязательству. Соответственно должник обязан возместить поручителю по исполнении основного  обязательства его сумму, сумму  процентов и иных убытков. Должник  также обязан в случае исполнения обязательства немедленно известить  об этом поручителя.

Таким образом, договор поручительства весьма условно  можно отнести к договорам, односторонне обязывающим. В той или иной мере имеют права и несут обязанности  все три участвующих в поручительстве лица¹¹.

Договор заключается  между кредитором и поручителем (ч. 1 ст. 361 ГК РФ). Возможно составление  трехстороннего договора поручительства - между кредитором, должником и  поручителем.

Действующее гражданское законодательство под  поручительством понимает такой  договор, в котором содержится обязанность  поручителя перед кредитором другого  лица отвечать за исполнение последним  его обязательства полностью  или в части. В законе не содержится указаний на то, каким образом может  устанавливаться поручительство, между  кем должен быть заключен этот договор, однако совершенно очевидно следующее: для заключения договора поручительства не требуется какого-либо участия  должника по обеспечиваемому поручительством  обязательству. Иными словами, договор  поручительства может быть заключен не только без участия должника по основному обязательству, без его уведомления, но и вопреки его воле. Примером может служить следующее судебное дело. Страховая компания обратилась в арбитражный суд с иском к банку о признании договора поручительства недействительным по основаниям несоответствия его требованиям закона. Заявление было мотивировано тем, что судебным решением суда общей юрисдикции, имеющим преюдициальное значение, указанный договор поручительства признан не соответствующим требованиям ст. 361 ГК РФ, поскольку не подписан лицом, за которое страховая компания поручилась нести ответственность.

Решением  арбитражного суда первой инстанции  исковые требования были удовлетворены. Постановлением апелляционного суда решение  суда первой инстанции было отменено, в удовлетворении иска отказано.

Суд апелляционной  инстанции пришел к выводу, что  поскольку сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор, то неподписание договора лицом, за которое  поручитель поручился нести ответственность, не является основанием, влекущим недействительность (ничтожность) договора поручительства. В кассационной жалобе страховая  компания настаивала на том, что обстоятельство, установленное вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции, не нуждается в повторном доказывании  и должно приниматься как доказанное, поскольку его существование  и правовое значение установлено  с соблюдением предусмотренного законом порядка.

ФАС Западно-Сибирского округа, рассматривая дело в кассационном порядке, признал, что поскольку  из содержания ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ следует, что обстоятельства, имеющие значение для правильного  рассмотрения дела, устанавливаются  судом на основании доказательств, содержащих сведения о фактах, то правовая оценка судом общей юрисдикции сделки не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для другого суда. Решение  суда апелляционной инстанции оставлено  в силе.

ВАС РФ отказал  в передаче указанного дела в Президиум, указав, что оспариваемый договор  поручительства соответствует требованиям  ГК РФ, подписания договора поручительства лицом, за которое поручитель поручился  нести ответственность за исполнение обязательства, не требуется, следовательно, в удовлетворении иска было отказано правомерно. Позиция ВАС РФ представляется законной и обоснованной¹².

Наиболее  полное и обстоятельное исследование института поручительства предпринял А. Нолькен в научном труде  «Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам», опубликованном в 1884 г. в Санкт - Петербурге. В данном труде сказано следующее: «...с юридической точки зрения в договоре поручительства нет места  для участия в нем главного должника, по крайней мере участия непосредственного и прямого, оно может быть лишь косвенным, посредственным, предшествуя самому установлению поручительства...»¹³. Участие должника выражается в том, что, будучи, как правило, заинтересованным в предоставлении обеспечения своему кредитору, он обращается к третьему лицу с просьбой предоставить поручительство, то есть заключить с кредитором договор поручительства.

Нолькен в  указанном труде предположил, что  «нет основания требовать положительно выраженного согласия должника, достаточно будет, если он, зная об обеспечении своего обязательства поручительством, не противится этому...». Такая позиция вызвала непримиримую критику со стороны другого видного российского ученого того времени К. Анненкова, который считал, что «для установления поручительства следует считать необходимым участие в договоре о его установлении не только кредитора и поручителя, как того требует право римское, а также уложения итальянское и саксонское, но и должника и, притом, участие последнего никак не косвенное или посредственное, как утверждает барон Нолькен, а участие прямое и непосредственное, как и во всяком другом договоре одной из его сторон...»¹⁴.

Существо  данного спора сводится к тому, в какой степени необходимо учитывать  волю и интересы должника при заключении договора поручительства. Моральное  обоснование своей позиции о  необходимости и обязательности участия должника в установлении поручительства Анненков видел в  том факте, что интересы должника по отдельным видам обязательств, обеспеченным поручительством, могут  быть затронуты существенным образом, и потому кредитору и поручителю, во избежание возражений должника после  исполнения его обязательства поручителем, необходимо заручиться согласием должника.

Что касается современной практики, в ряде случаев должник, чье обязательство было обеспечено без его ведома, настолько не заинтересован в том, чтобы право требования по этому обязательству перешло к третьему лицу, что, знай он о такой возможности заранее, предпочел бы вовсе не заключать договор.

В качестве еще одного аргумента в защиту своей точки зрения сторонники участия  должника в установлении обязательства  поручительства указывали и на тот  факт, что поручительство зачастую дается третьим лицом не безвозмездно и именно должник обязывается  в этом случае уплатить поручителю вознаграждение за предоставленное  обеспечение.

Но самым  популярным доводом, приводившимся  как дореволюционными, так и советскими юристами, был довод о возможном  злоупотреблении своим правом со стороны кредитора, желающего изменить подсудность и избежать расходов, связанных с необходимостью обращаться в суд по месту нахождения ответчика, и заключающего фиктивный договор  поручительства с фирмой, место нахождения которой с учетом требования процессуального законодательства является наиболее оптимальным для кредитора. В этом случае кредитор имеет право обратиться с требованием об уплате долга как к должнику, так и к поручителю. При этом, если должнику ничего не известно о заключенном договоре поручительства и предъявленном поручителю иске, кредитор в судебном процессе оказывается в более выгодном положении, так как освобождается от необходимости отвечать на возражения должника, процесс практически проходит заочно, при полном отсутствии сопротивления со стороны поручителя. Кредитор не имеет также хлопот, связанных с возможным обжалованием не вступившего в силу решения суда.

По этому  поводу высказана точка зрения, что  данная проблема лежит скорее в плоскости  процессуального права, нежели норм материального права, так как  процессуальное законодательство предоставляет  кредитору возможность предъявить иск по месту нахождения любого из соответчиков¹⁵.

Следует признать, что восторжествовавшая в современном праве позиция, согласно которой отсутствует необходимость участия должника в установлении правоотношения поручительства, вполне справедлива. Фактическое участие должника в договоре теоретически не несет в себе никакой смысловой нагрузки, хотя на объем обязательства должника заключение договора поручительства влияние все же оказывает.

В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК РФ поручитель, исполнивший обязательство, вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную им кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. В этом случае проценты на основании ст. 395 ГК РФ начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой.

Если должник, надлежащим образом уведомленный о  том, что поручителю предъявлено  требование, не обратится в суд  с требованием признать поручительство недействительным, то впоследствии он лишается права ссылаться на это  обстоятельство. Кроме того, с момента  исполнения обязательства поручителем  объем ответственности должника, как показано нами ранее, возрастает, и было бы совершенно справедливым, если бы должник имел право знать, с какого именно момента объем  его обязательства увеличивается.

Имея в  виду неведение должника о заключенном  договоре поручительства, еще одним  негативным моментом можно считать  то, что закон, подробно регламентирующий последствия неизвещения поручителя об исполнении обязательства должником, ничего не говорит о последствиях неизвещения должника об исполнении обязательства поручителем. Неясным остается вопрос о том, в каком порядке будет возмещаться неосновательно полученная кредитором сумма, если должник, ничего не зная об исполнении его обязательства поручителем, тоже в свою очередь исполнит это обязательство.

Представляется, что в свете вышесказанного судам, рассматривающим дела по искам к  поручителям, следует в обязательном порядке привлекать в процесс  в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований, должника по обеспеченному поручительством  обязательству. Тем более что  для российского права эти меры не являются новыми¹⁶.

В плоскости  рассматриваемого нами вопроса лежит  еще одна немаловажная проблема: будет  ли считаться договором поручительства договор, заключенный между должником  и третьим лицом, в соответствии с которым третье лицо за вознаграждение или безвозмездно обязывается отвечать перед кредитором по обязательству  должника за исполнение должником этого  обязательства полностью или  в части? Проблема эта достаточно всесторонне исследована В.А. Беловым. Автор показывает, что «договор между должником по основному обязательству и поручителем, предоставляющий право кредитору по основному обязательству потребовать от поручителя возмещения убытков, причиненных неисправностью должника, по общему правилу не является договором поручительства...».

Не вдаваясь в оценку аргументации позиции В.А. Белова, отметим лишь, что в этом вопросе мы полностью с ним  согласны. Такой двусторонний договор, даже при условии, что кредитор этот договор подпишет, подтвердив тем  самым, что с условиями этого  соглашения он ознакомлен, не является договором поручительства и не влечет за собой правовых последствий, предусмотренных § 5 гл. 23 ГК РФ. Принципиальным вопросом для квалификации соглашений такого типа, как поручительства или договоры в пользу третьего лица, является вопрос о роли в них кредитора. Если кредитор является полноправной стороной такого трехстороннего соглашения, а само соглашение содержит все существенные условия, необходимые для заключения договора поручительства, то нет сомнений в том, что перед нами сделка, состоящая из нескольких договорных обязательств: договора поручительства между кредитором и поручителем, а также отдельного договора между должником и поручителем, например о выплате поручителю вознаграждения за предоставленное поручительство, или иного договора, регулирующего отношения только между должником и поручителем. Высший Арбитражный Суд в Постановлении от 8 октября 1996 года № 2296/96 указал, что в случае, если правоотношения оформлены договором поручительства, подписанным поручителем, должником и кредитором, с отметкой о принятии поручительства, договор поручительства совершен в письменной форме, в тексте договора содержатся все необходимые существенные условия, предусмотренные законодательством для договоров данного вида, - указаны сведения о должнике, кредиторе, сумме обязательства между должником и кредитором, имеется ссылка на то, что он является неотъемлемой частью договора между должником и кредитором, в обеспечение обязательств по которому выдано поручительство, - такой договор следует считать договором поручительства, так как заключение такого трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству¹⁷.