Социология права как направление юридической мысли

      Это лишь с точки зрения легистского  правопонимания (внутри которого тоже имеются различные направления), сводящего право к закону и  считающего правом лишь позитивное право (отсюда и "юридический позитивизм" как одно из исторических наименований этого типа трактовки права, хотя точнее было бы говорить здесь о "легистском позитивизме"), право в его различении с позитивным правом — это "естественное право"⁶.

      Но в самих непозитивистских вариантах правопонимания право (в его различении с законом) обозначается в разных концепциях по-разному: как естественное право, как "природа вещей", как "разумное право", как "философское право", как "идея права" и т. д. Также и закон (в его различении с правом) обозначается то как "волеустановленное право", то как "официальное право", то как "позитивное право" и т. д.

      Под всем этим терминологическим разнообразием  лежит идея, смысл которой мы формулируем  как различение и соотношение права и закона. Речь при этом идет не только о терминологической унификации понятийного словаря разных подходов к праву, но и, что более существенно, о переосмыслении этих разных подходов с новой позиции, под новым углом зрения и в новом их качестве — как различных вариантов одного (юридического) типа правопонимания, как специфических концепций (частных случаев) в рамках общей для них всех теории различения и соотношения права и закона, как отдельных направлений разработки по существу единого предмета философии права⁷.

      Для юридического правопонимания право  это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом — своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов.

      Развиваемую в данном учебнике (в рамках сформулированной нами общей теории различения и соотношения права и закона и юридического типа правопонимания) концепцию правопонимания (и соответствующего философско-правового подхода) можно назвать юридико-либертарной (или либертарвой), поскольку, согласно данной концепции, право — это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна лишь как право и в форме права.

      Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, — это выражение смысла и принципа правовой свободы индивидов и, следовательно, исходной основы и отличительной особенности всякого права, т. е. это лишь необходимый минимум права, то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона.

      Либертарная концепция — это новое самостоятельное направление в новой общей теории различения права и закона, а вовсе не приноровленная к условиям социализма разновидность естественного права в его соотношении с социалистическим законодательством (позитивным "социалистическим правом"). Иначе говоря, либертарная концепция и естественноправовая концепция — это разные направления различения права и закона, обладающие как общими, так и специфическими характеристиками.

      Специфика либертарной концепции состоит, в частности, в том, что в ней нет присущего естественноправовым представлениям дуализма одновременно действующих систем "правильного" (идеального, должного, естественного и т. д.) права и «неправильного» права. На самом деле при социализме (также согласно либертарному правопониманию) фактически есть и действует (причем так, как оно и может действовать) лишь так называемое "социалистическое право" (т. е. советское законодательство), которое не только не является правом, но и (с учетом объективных реалий социализма) не может быть таковым⁸.

      Конечно, констатируя неправовой характер "социалистического  права" и законодательства, либертарная  концепция правопонимания осуществляла определенную критическую функцию по отношению к сложившейся ситуации. Но это для данной концепции, как и для общей теории правопонимания, не цель и не самое важное. Главная и основная ее функция — объяснительная, научно-познавательная. И в этом плане она ориентирована на выяснение тех отношений и условий, которые объективно необходимы для наличия и действия права.

3. Формально-догматическое  направление юридической  мысли

      Анализ  принципа правового равенства свидетельствует  о внутреннем единстве и общем смысле формального равенства, единого масштаба и равной меры свободы индивидов, всеобщей справедливости. Эти смысловые компоненты принципа правового равенства (и вместе с тем аспекты характеристики объективных свойств права) представляют собой взаимосвязанные определения сущности права в его различении с законом.

      Различные определения права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права. Причем каждое из этих определений предполагает и другие определения в общесмысловом контексте принципа правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как: право — это формальное равенство, право — это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право — это всеобщая справедливость и т. д. Ведь формальное равенство так же предполагает свободу и справедливость, как последние — первое и друг друга.

      Эти определения права через его  объективные сущностные свойства выражают в целом природу, смысл и специфику  права, фиксируют понимание права  как самостоятельной сущности, отличной от других сущностей. Как эти объективные свойства права, так и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом, т. е. не зависят от воли законодателя, исторически и логически предшествуют закону.

      В истории человеческой мысли наиболее характерными являются объяснения права  с точки зрения его естественной природы, включая абсолютную меру справедливости, неизменные начала гуманности, которым  должны следовать нормы позитивного  права, созданные правотворческой деятельностью государства (теория естественного права); другой подход рассматривает право с позиции развития общества, вызревания правовых начал в исторической жизни каждого народа в виде обычаев, воплощающихся затем в законе (историческая школа права); широко распространено выведение права из психологических особенностей личности, выраженных в качестве интуиции, чутья, переживаний, психических установок, обеспечивающих познание государственно-правовых институтов как отражения психики индивида (психологическая школа права).⁹

      К этим исходным сущностным определениям права (или к определениям сущности права) в процессе так называемой "позитивации" права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение — властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве.

      С позиции позитивистов право –  это то, что приказывает государство, право продукт законодательной  деятельности государства.¹⁰

      Но  закон (то, что устанавливается как "право") может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и иных (неправовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть право (со всеми его объективно необходимыми свойствами), получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом — законную силу¹¹.

      Правовой  закон — это адекватное выражение  права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего позитивного права.

      Реальный процесс "позитивации" права, его превращения в закон, наряду с необходимостью учета объективных свойств и требований права, зависит от многих других объективных и субъективных факторов (социальных, экономических, политических, духовных, культурных, собственно законотворческих и т. д.). И несоответствие закона праву может быть следствием правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя или разного рода его ошибок и промахов, низкой правовой и законотворческой культуры и т. д.

      В борьбе против правонарушающего закона в процессе исторического развития свободы, права и государственности сформировались и утвердились специальные институты, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности (и в целом процесса "позитивации" права), так и авторитетного, эффективного контроля за соответствием закона праву (система сдержек и противовесов в отношениях между различными властями, общесудебный, конституционно-судебный, прокурорский контроль за правовым качеством закона и т. д.).

      В общеобязательности закона (позитивного права) есть два различных, но взаимосвязанных момента — официально-властный и правовой.

      Первый  момент состоит в том, что закон  как установление официальной власти наделяется ее поддержкой и защитой, обеспечивается соответствующей государственной санкцией на случай нарушения закона и т. д. С этой точки зрения кажется, будто общеобязательность закона — лишь следствие произвольного усмотрения власти, обязательности ее велений, приказов, установлений. Здесь же лежат корни легизма, согласно которым обязательный приказ власти и есть право.

      Второй  момент состоит в том, что закон  наделяется общеобязательностью только потому, что он выступает именно как право, а не просто как какое-то иное общеобязательное, но неправовое установление и явление. Ведь власти (и легисты) говорят не только об общеобязательности закона, но одновременно утверждают, что это и есть право.

      В этой претензии закона быть правом проявляется то принципиальное обстоятельство, что у закона (позитивного права) нет своей собственной сущности, отличной от сущности права. Кстати говоря, у общеобязательных установлений и актов власти нет даже собственного наименования и единого общего названия, почему и приходится обозначать их с помощью разного рода добавочных прилагательных ("позитивное", "действующее", "официальное", "установленное" и т. д.) к слову "право" (в контексте нашего подхода мы обозначаем их обобщенно и условно как "закон").

      С позиций признания правовой природы  и сущности закона ясно, что общеобязательной силой должен обладать только правовой закон. Иначе пришлось бы признать, что ничего собственно правового нет, что с помощью силы и насилия можно всякий произвол превратить в право. Но объективная природа права проявляется и там, где ее отрицают: даже тиранические, деспотические, тоталитарные акты выдаются их авторами и апологетами за "право" и "справедливость".

      Возможность злоупотребления понятием права  и формой закона в антиправовых целях, разумеется, не обесценивает роль и значение закона как правового по своей природе явления, как необходимой общеобязательной формы выражения и действия права в социальной жизни людей.

      Двуединая задача здесь состоит в том (в  достижении такого состояния и результата), чтобы только праву придавалась  законная (официально-властная, общеобязательная) сила и вместе с тем чтобы закон был всегда и только правовым.

      В контексте различения и соотношения  права и закона общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих официальных актах и установлениях. И именно потому, что, по логике вещей, не право — следствие официально-властной общеобязательности, а наоборот, эта обязательность — следствие права (государственно-властная форма выражения общезначимого социального смысла права), такая общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права (а именно — права в виде закона) — в дополнение к исходным определениям об объективных свойствах права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон.

      "Основное  различие между исходными определениями  права, фиксирующими объективные  свойства права, и этим дополнительным определением состоит в том, что объективные свойства права не зависят от воли законодателя, тогда как общеобязательность правового закона, подразумеваемая объективной природой права, зависит и от воли законодателя (от официально-властного опосредования между требованиями права и формой их конкретного законодательного выражения, от властных оценок и решений), и от ряда объективных условий (степени развитости социума, наличия условий, объективно необходимых для появления и действия правовых законов, и т. д.).