Происхождение права

      Первые письменные памятники  права древности (Законы Ману,  Законы  XII таблиц, Кодекс законов царя Хаммурапи и др.)  и  средневековья  («Салическая правда», «Русская правда» и др.) состояли из норм обычного  права,  судебных прецедентов и прямых законодательных положений.

      В первобытном обществе обозначились  контуры правосудной  деятельности, при которой регулирование  осуществлялось  по  схеме:  норма  (обычай)  плюс индивидуальное решение (решение родовых собраний, старейшин,  «судов»).  Так постепенно  формируются  судебные  прецеденты  —  решения  конкретных   дел, которые  в  процессе  повторения  ситуаций  приобретали  значение  образцов, моделей, становились общей нормой. Они  стали  предвестниками  прецедентного права — в Англии, США, Канаде, Австралийском Союзе  (англо-американский  тип правовой системы).

    В странах континентальной Европы с  развитием  письменности  наряду  с обычным правом возникают нормы права, установленные  актами  короля,  князя, их чиновников, которые  именуются  законами  (законодательное  право)  —  во Франции, Испании, Австрии. ФРГ (романо-германский тип правовых систем).

    В  странах  азиатского  континента  (Иран,   Ирак)   важную   роль   в формировании права, наряду с обычаями, играли и  до  сих  пор  играют  нормы религии в  религиозно-доктринальной  интерпретации  (религиозно-традиционные правовые системы).

    В ряде государств Африки, Латинской  Америки  право  формировалась  на основе норм-обычаев и традиций общинного быта  (традиционно-общинное  право) — традиционно-общинные правовые системы.

      В настоящее время различают  два  классических  типа  правовых  систем. Один —  романо-германский  или  континентальный  —  (Франция,  ФРГ,  Италия, Испания и  др.),  где  первенствует  нормативно-правовой  акт.  Здесь  право выступает преимущественно в форме закона. Второй  —  англо-американский  тип или общего права (Англия, США и др.). Здесь отдается предпочтение  судебному прецеденту, т.е. судебному решению, посвященному конкретному  делу,  которое становится образцом, примером  для  подобных  же  жизненных  случаев.  Кроме того,  выделяют  смешанный  (скандинавские   и   латиноамериканские   группы правовых систем) и традиционно-религиозный типы правовых  систем.  Последний тип разделяется на подтипы: дальневосточно-традиционный (основные  группы  — китайская,   японская),   религиозно-общинный   (мусульманская,   индусская, иудейская, христианская группы), обычно-общинный (африканская группа). 
 

    1.4. Теории происхождения  права 

    Уже тысячелетия люди живут в условиях государственно-правовой действительности. Они являются гражданами (или подданными) определенного государства, подчиняются  государственной власти, сообразуют свои действия с правовыми предписаниями  и требованиями. Естественно, что  еще в глубокой древности они  стали задумываться над вопросами  о причинах и путях возникновения  права. Создавались самые разнообразные  теории, по-разному отвечающие на такие  вопросы. Множественность этих теорий объясняется различными историческими  и социальными условиями, в которых  жили их авторы, разнообразием идеологических и философских позиций, которые  они занимали.

    Раскрыть  все теории не представляется возможным  в силу их многообразия, поэтому  остановимся лишь на некоторых из них, наиболее известных и распространённых. К числу последних справедливо  будет отнести:

    - теологическую (божественную),

    - патриархальную,

    - договорную,

    - насилия,

    - психологическую,

    - расовую,

    - материалистическую (классовую) теории.

    Теологическая или божественная теория

    Теологическая или божественная теория восходит своими истоками к древнему миру. Известно, что ещё в древнем Египте и  Вавилоне возникли идеи божественного  происхождения права. В силу особых взглядов и воззрений части общества духовенству удавалось оказывать  значительное влияние на формирование общественно политической мысли  и в последующие периоды развития человеческого общества. Наиболее прочные  позиции теологическая теория завоевала  в период становления и развития феодализма. На рубеже XII - XIII в западной Европе развивается теория «двух  мечей».

    Она исходит из того, что основатели церкви имели два меча. Один они  возложили в ножны и оставили при себе. Ибо не пристало церкви самой использовать меч. А второй они вручили государям для  того, чтобы те могли вершить земные дела. Государь, по мнению богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и является слугой церкви. Основной смысл данной теории в том, чтобы  утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством) и доказать, что нет государства  и права «не от бога».

    Примерно  в тот же период появляется и развивается  учение широко известного и в просвещённом мире учёного-богослова Фомы Аквинского (1225 - 1274). Он утверждал, что процесс  возникновения и развития права  аналогичен процессу сотворения богом  мира.

    Религиозные учения о происхождении права  имеют хождение и поныне.

    Наряду  с ними продолжают существовать идеи, высказанные еще в Древнем  Риме о том, на возникновение права  решающее влияние оказали человеческие слабости и страсти. Среди них  жажда денег и власти, алчность, честолюбие, высокомерие, жестокость и  другие отрицательные человеческие черты и страсти. «Что послужило  главной причиной упадка римского государства?» - спрашивает римский историк первого  века до н. э. Гай Саллюстий Крисп  в известной его работе «Заговор Кастилины». И тут же отвечает: «упадки  нравов, стяжательство, страсть к  распутству, обжорству и прочим излишествам».4Г  После того пишет Саллюстий, когда  «трудом и справедливостью» возросло

    Римское государство, когда силою оружия были укрощены великие цари и смирились  дикие племена, когда исчез с  лица земли Карфаген - соперник

    Римской державы и «все моря, все земли  открылись перед нами, судьба начала свирепствовать и всё перевернула  вверх дном». ¹Римляне, которые с лёгкостью и достоинством переносили лишения, опасности и трудности, не выдержали испытания досугом и богатством.

    В начале, подмечает Саллюстий, развивалась  жажда денег, за нею - жажда власти, и «обе стали как бы общим корнем всех бедствий». Так случилось потому, что корыстолюбие сгубило верность, честность и остальные добрые качества. Вместо них «оно выучило  высокомерию и жестокости, выучило  презирать богов и всё полагать продажным». Честолюбие многих сделало  лжецами. Заставило «в сердце таить  одно», а вслух говорить другое. Дружбу и вражду оценивать «не по сути вещей, а в согласии с выгодой, о пристойной наружности заботиться больше, чем о внутреннем достоинстве».

    Всё сказанное о падении нравов населения  окончательно подорвало моральные  основы Римского государства и оно  было обречено. Так может случиться с любым государством. Нравы - положительные и отрицательные, добрые и злые - несомненно играют и играли значительную роль в процессе становления и развития государства и права. Важную, но не решающую. Они являются скорее следствием, но не первопричиной, хотя и могут выступать на первый план.

    Как показывает исторический опыт главные  причины возникновения права  лежат вовсе не в сфере морали и религии. Они коренятся в  области экономики и в социальной жизни людей.

    Научные исследования и выводы свидетельствуют  о том, что государственная организация  приходит на смену родоплеменной  организации.

    Право - на смену обычаям. И происходит это не в силу самого по себе изменения  общественных нравов, религиозных воззрений  и взглядов. А в силу коренных изменений в экономической сфере  и в самом первобытном обществе.

    Именно  они привели к разложению первобытнообщинного  строя и к утрате способности  первобытными обычаями регулировать общественные отношения в новых условиях.

    В обществе сначала наметилось, а затем  по мере разделения труда быстро усилилось  имущественное расслоение. Появились  богатые и бедные. В целях получения  остаточного продукта стал широко использоваться не только труд военных, но и труд своих  сородичей. Имущественное неравенство  повлекло за собой социальное неравенство. Общество постепенно, в течение многих тысячелетий расслаивалось на различные, со своими собственными интересами и  своим собственным, далеко не одинаковым статусом, устойчивые группы, классы, социальные прослойки.

    Во  всей Галлии, писал по этому поводу Гай Юлий Цезарь, существуют вообще только два класса людей, пользуются известным значением и почётом, ибо простой народ держат на положении  рабов: сам по себе он ни на, что не решается и не допускается ни на какое собрание. Большинство, страдая от долгов, больших налогов и обид со стороны сильных, добровольно отдается в рабство знатным, которые имели над ними все права господ над рабами.

    Расслоение  общества ведёт к тому, что из общей массы членов рода выделяется знать - обособленная группа вождей, военачальников, жрецов.

    Используя свое общественное положение, эти люди присваивали себе большую часть  военной добычи, лучшие участки земли, приобретали огромное количество скота, ремесленных изделий, орудий труда. Свою власть, ставшую со временем наследственной, они использовали не столько для  защиты общественных интересов, сколько  для личных, для удержания в  повиновении рабов и неимущих соплеменников. Появились и другие признаки разложения первобытнообщинного  строя и соответствующей ему  родоплеменной организации, которая  постепенно стала вытесняться государственной  организацией.

    В новых общественно-экономических  условиях прежняя система организации  власти - родоплеменная организация, рассчитанная на управление обществом, не знавшим имущественного разделения и социального неравенства, оказалась  бессильной перед растущими изменениями  в сфере экономики и социальной жизни, усиливающимися противоречиями в общественном развитии, перед углубляющимся  неравенством.

    «Родовой  строй, - писал Ф. Энгельс в работе «Происхождение семьи, частной собственности  и государства», - отжил свой век. Он был взорван разделением труда  и его последствием - расколом общества на классы. Он был заменен государством. ²Государственные органы и организации частично появились в результате преобразования органов и организаций, сложившихся в рамках первобытнообщинного строя. Частично - путём полного вытеснения последних.

    До  появления имущественного разделения населения и социального неравенства  общество не нуждалось в праве. Оно  вполне могло обходиться и обходилось с помощью обычаев, регулировавших все общественные отношения.

    Однако  положение коренным образом изменилось, противоречащими друг другу и  противоборствующими интересами.

    Прежние обычаи, рассчитанные на полное равенство  членов общества и на добровольное соблюдение содержащихся в них правил, в новых условиях оказались бессильными. Появилась жизненная необходимость  в новых правилах - регуляторах  общественных отношений, которые бы учитывали коренные изменения в  обществе и обеспечивались бы не только силой общественного воздействия, но и государственным принуждением. Таким же регулятором стало право.

    Первоначально право складывалось как совокупность новых обычаев, к соблюдению которых  обязывали зарождающиеся государственные  органы и прежде всего суды. Позднее  правовые нормы (правила поведения) устанавливались актами князей, королей  и просто наделённых такими полномочиями чиновников.

    Разумеется, богатеющая родовая знать, правящая верхушка всегда стремилась закрепить  в этих актах и обычаях прежде всего свои собственные имущественные  и иные интересы, усилить с помощью  зарождающегося права свою власть. Ей это в значительной степени  всегда удавалось. О чём можно  судить по характеру и содержанию дошедших до нас правовых и литературных памятников той эпохи, и в особенности, Древней Греции, древнего Рима,