Исходя  из понятия договора заказа, из термина  “автор” исключаются наследники и иные правопреемники.

      К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров.

      При заключении договора заказа следует  учитывать норму, содержащуюся в  ч.4  ст. 41 ЗоАП, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора.

      Для того, чтобы произведение, создаваемое  по договору заказа, не подпадало под  ч. 4 ст. 41 ЗоАП, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще не получившее объективную форму, не объектированное.

      Если  условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок.

      Предметом авторского договора заказа является обязательство автора создать произведение — написать пьесу, сценарий кинофильма, учебное пособие и т. п., нарисовать портрет и т. д., а также передать исключительные права на него заказчику. По договору литературного заказа автор обычно подготавливает и согласовывает с заказчиком творческую заявку, служащую неотъемлемой частью договора и базой оценки законченного произведения. Как в любом договоре, в авторском договоре заказа предусматриваются сроки создания произведения и передачи его заказчику, порядок принятия и одобрения произведения, а также размер авторского вознаграждения. В авторском договоре заказа необходимо подробно описать вид, жанр, форму, объем, структуру и другие свойства заказываемого произведения, порядок и способы будущего использования заказчиком как произведения в целом, так и его самостоятельных частей.

      То  есть конкретное произведение, основные черты которого во всяком случае уже  определены, существуют четкие перспективы  субъективного права, которое может  быть отчуждено, объект, по поводу которого может быть совершена сделка, уже есть.

      Нередко, особенно при заключении договоров  на создание произведений изобразительного искусства, возникает вопрос о разграничении  авторского договора и договора подряда. Известно, что объем прав автора и подрядчика отнюдь не совпадает. По сравнению с подрядчиком автор находится в гораздо лучшем положении, поскольку в случае творческой неудачи ему может гарантироваться определенная часть предусмотренного договором вознаграждения, за ним сохраняются все основные авторские права на произведение, переходящие в собственность другого лица, и т.д. Разграничение авторского и подрядного договоров производится, прежде всего, по их предмету. Если предметом договора подряда является результат обычной, технической деятельности подрядчика, то предметом авторского договора является произведение науки, литературы и искусства как результат творческой работы автора.

      Между тем, на мой взгляд, на практике, конечно, их отграничить друг от друга бывает не так просто. Наиболее остро данный вопрос встает при заключении договоров на изготовление копий произведений искусства, науки и литературы, в том числе договоров на изготовление так называемых авторских копий. В юридической науке нередко утверждается, что копия, в том числе авторская, — это результат обычной работы, по поводу выполнения которой должен заключаться договор подряда. Однако, копия одной и той же вещи может иметь разные художественные достоинства. Она может быть и ремесленной поделкой, и произведением копировального искусства.

      Сравним несколько положений, относящихся  к договору подряда и договору заказа. По сравнению с договором  подряда авторский договор заказа должен быть выполнен непосредственно  автором, т. е. физическим лицом, творческим трудом которого произведение будет  создано. Автор вправе привлечь к участию в исполнении данного договора других лиц лишь при условии получения письменного согласия заказчика, поскольку фактически в этом случае меняется другая сторона договора. Если такое согласие не будет получено от заказчика, либо если в результате произведение будет создано не лично автором, а, например, в соавторстве, у заказчика не возникает обязанности выплаты вознаграждения за созданное произведение перед соавторами. Кроме того, заказчик вправе отказаться от принятия произведения на том основании, что оно выполнено не лично автором, а в соавторстве, и потребовать возврата аванса, выплаченного ранее автору по договору. Если стороной авторского договора заказа выступает несколько физических лиц - соавторов, то возникает вопрос о том, каким образом в договоре, а также в последующих договорах на использование произведения будут урегулированы их отношения между собой, а также между ними и пользователем.²²

      Итак, какие же условия может содержать  авторский договор заказа? Вероятно, это условие о предмете договора - произведении, его характеристике, параметрах, технике выполнения, из каких материалов произведение будет создано, об оплате материалов заказчиком, сроках его создания, в том числе о поэтапном создании произведения, порядке представления его заказчику, условиях оплаты, ответственности за неисполнение обязательств по созданию произведения, возможности расторжения договора. Цена авторского договора заказа в отличие от договора подряда - только авторское вознаграждение.

      Предмет авторского договора заказа, как и договора подряда, - результат определенной работы. Вместе с тем предмет договора подряда помимо этого представляет и сам процесс, т. е. работа по созданию конечного результата, так как подрядчик обязуется выполнить определенную работу, а затем сдать ее результат заказчику.

      Результат работы по договору подряда может  быть и нетворческим результатом, например, изготовление, пошив костюма по эскизам, представленным заказчиком, либо печатание  на компьютере романа автора-заказчика, либо изготовление технического перевода писем.

      Итак, по авторскому договору заказа предметом  договора обязательно должен быть результат  творческого труда - произведение, например, создание эскизов, чертежей архитектурного произведения. Произведение, т. е. новый, творчески самостоятельный, оригинальный результат. Эти признаки должны присутствовать во вновь созданном произведении.

      Субъектом авторского договора заказа не могут  быть исполнители, которые оказывали  автору техническую помощь в создании произведения, например, при переводе скульптурной композиции в натуральную величину, и при этом не внесли в создание произведения творческого вклада. В противном случае эти отношения будут регулироваться не авторским договором, а договором подряда.

      Тем не менее, «если по договору подряда заказчик может оказывать помощь подрядчику в создании произведения, то по авторскому договору заказа это исключено; произведение должно быть создано только теми, кто указан в договоре в качестве автора и кто взял на себя соответствующие обязательства».²³

      Несомненно, по договору на изготовление вещи подрядчик  обязан передать заказчику и права  на нее. При заключении авторского договора заказа этого не происходит - у автора в силу закона не возникает обязанности  передать права на использование создаваемого произведения заказчику. Создавая по заказу картину и передавая ее в собственность заказчику, автор сохраняет за собой право на воспроизведение картины, на изготовление ее копий.

      Важно сказать, что это право собственности  на произведение не связано с авторскими правами на него. Передавая право собственности на произведение или право владения им, автор не передает тем самым и права на его использование. Кроме того, здесь следует заметить, что условия авторского договора заказа, который представляет собой одну из разновидностей авторских договоров, не могут противоречить общим условиям авторского договора, закрепленным в законе, если они войдут в противоречие с ним, то в силу закона будут недействительными.

      Вместе  с тем есть возможность составления договора таким образом, чтобы авторские права на создаваемое по заказу произведение впоследствии перешли к заказчику, например, прописать порядок передачи произведения и прав. Таким образом, заказчик может обладать произведением, но не вправе его использовать, в отличие от договора подряда.

      Таким образом, здесь можно сказать, что  анализ двух договоров - договора подряда  и авторского договора заказа позволяет  сделать вывод о том, что это  разные договоры: в них различны стороны договора, цена, различны как предмет, так и объект договоров. Нормы договора подряда не применимы к авторскому договору заказа, поэтому нельзя поставить знак тождества между ними. Разграничения между ними важны в связи с неверной практикой их применения. Так, например, неправомерны будут требования судьи об оплате госпошлиной иска, направленного авторами-архитекторами, которые разработали проект архитектурного сооружения по договору с заказчиком, который задерживает им выплату авторского вознаграждения по договору. Иски о взыскании авторского вознаграждения освобождаются от оплаты госпошлиной в отличие от исков по взысканию сумм, причитающихся по договору подряда.

      В тех случаях, когда предметом  авторского договора является уже готовое  произведение, оно обычно рассматривается  и одобряется пользователем до заключения договора. Поэтому указанные выше вопросы для данного договора значения не имеют, и основное внимание уделяется проблеме использования произведения. Иногда в юридической литературе предлагается выделять наряду с договором заказа и договором на готовое произведение третью разновидность авторского договора — договор на готовое, но еще не одобренное произведение

      По  мнению ученых, в данном случае о  готовом произведении можно говорить только условно, так как пользователь, еще не одобривший произведение, может потребовать от автора его доработки или даже отклонить произведение в связи с его непригодностью. Поэтому данный договор не утрачивает характера договора заказа, в рамках которого могут быть урегулированы все возникающие вопросы, в том числе связанные с выплатой аванса.

      Права, приобретаемые в таком договоре покупателем, являются относительными: они действуют только по отношению  к продавцу и не дают покупателю никаких прав по пресечению использования  произведения третьими лицами. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Для самого автора предпочтительнее форма договора, при которой он оставляет за собой исключительные права на использование произведения, т.е. авторский договор о передаче неисключительных прав.

      Фактически  данный договор на готовое произведение представляет собой договор купли-продажи  имущественных прав. К авторскому договору на готовое произведение применяются  общие нормы гражданского права об обязательствах и договорах, а также общие положения о купле-продаже.

      Таким образом, как явствует из сказанного, по авторскому договору на готовое  произведение автор обязуется продать, а пользователь купить определенные права на использование творческого произведения и заплатить за них определенную цену.

2.3 Договоры о передаче  произведения для  использования (авторские  лицензионные договора)

      Ст. 40 Закона «Об авторском праве  и смежных правах» закрепляет еще один вид авторских договоров - авторские лицензионные договора, по которым может осуществляться передача имущественных прав: авторские договоры о передаче исключительных прав (исключительная лицензия) и  авторские договоры о передаче неисключительных прав, т.е. неисключительная (простая) лицензия.

      Л.И  Степанова дает следующее понятие:  «Авторский договор о передаче неисключительных прав предполагает, что автор разрешает  пользователю использовать произведение, но сохраняет при этом за собой  право на его использование или  предоставляет такое право какому-либо третьему лицу»²⁴

      Отличительной чертой такого вида авторского договора - договора о передаче неисключительных прав - является то, что у автора остается возможность передать права на использование  произведения одним и тем же способом нескольким лицам одновременно. При этом у пользователей не возникает право запрещать использование произведения другим лицам, такое право остается в распоряжении автора произведения. Исключительное право дает возможность пользователю самому защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное (относительное) дает возможность предъявления претензий только к договорному партнеру. В подтверждение вышесказанного, приведу определение исключительного права, наиболее часто встречающегося в литературе: «Исключительное право представляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания».²⁵

      Авторский договор о передаче исключительных прав может предусматривать, что  наряду с пользователем - владельцем исключительных прав могут существовать и другие владельцы, но уже неисключительных прав, например, автор и третьи лица, которым продавец ранее передал неисключительные права. В данном случае пользователь исключительных прав выступает как равный по отношению к пользователям, имеющим неисключительные права, переданные раньше. Э.П. Гаврилов допускает раздел исключительного права между автором, передающим исключительные права, и пользователем исключительных прав.²⁶ Для этого в договоре должно быть условие о совместном распоряжении и использовании этого права. Авторский договор также может предусматривать, что передаваемое имущественное право будет действовать в течение определенного срока или на определенной территории как исключительное, а в течение другого срока или на другой территории как неисключительное.