Такая же позиция отражена в п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19: иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера.

    На  наш взгляд, поскольку предъявленный  акционером иск о признании сделки с заинтересованностью недействительной направлен на защиту интересов общества, то едва ли истец должен доказывать нарушение лично принадлежащих ему имущественных прав, ведь, как уже отмечалось ранее, косвенный иск характеризуется опосредованной связью имущественных интересов истца и акционерного общества, в защиту которого и предъявляется косвенный иск. Такой подход более соответствует духу и содержанию постановлений КС РФ от 10 апреля 2003 г. N 5-П и от 24 февраля 2004 г. N 3-П, подчеркивающих, что при разрешении корпоративных споров требуется анализ правовой стороны защиты прав акционеров, а не экономической составляющей подобных судебных дел.

    Последнее Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 (далее - Постановление N 40) также свидетельствует о правильности подобного подхода. В п. 3 Постановления N 40 отмечено, что при рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения. Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком. При этом исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, отвечающей признакам сделки с заинтересованностью, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы акционеров, повлекла ли эта сделка убытки для акционерного общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества. При разборе указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное.

    Здесь делается акцент не только на нарушении личных прав акционера, но и на неблагоприятных последствиях для общества в целом, которые могут выражаться, например, в убыточности сделки для общества, что в конечном счете отражается и на имущественных интересах акционера. Г.С. Шапкина в этом плане справедливо отмечала, что "основанием предъявления таких исков является все-таки не прямое ущемление прав и интересов конкретного акционера (акционеров), а нарушение обществом требований законодательства при совершении сделки, причем иногда это нарушение затрагивает публично-правовые, а не частные интересы"²⁷.

    Вместе  с тем со стороны истца возможно и злоупотребление правом, чем  нередко характеризуются корпоративные  споры, однако это уже проблема, требующая  отдельного анализа и использования  других средств правовой защиты.

2.2. Истец по косвенному иску 
и правовое положение акционерного общества

    Прежде  всего, в суд вправе обратиться само общество, что прямо предусмотрено п. 5 ст. 71 Закона об акционерных обществах. На основании ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

    Однако если члены руководящего органа общества своими действиями причинили убытки обществу, они вряд ли станут предъявлять иск о возмещении убытков от имени общества к самим себе. Предъявить подобные иски к менеджерам, равно как и поставить вопрос об их ответственности, в том числе имущественной, можно только после смены руководства общества, что требует времени, соблюдения юридических процедур и т.д. В ряде случаев это просто невозможно (когда управляющий обществом является его мажоритарным акционером либо представителем такого акционера).

    Именно  поэтому законодательство предоставляет  право на обращение в суд самим  акционерам с соблюдением условий, указанных в ст. 71 Закона об акционерных обществах. Однако в законодательстве не дается прямого ответа на вопрос: кого в данном случае можно рассматривать в качестве истца?

    Здесь сложилось несколько подходов. Их подробный и глубокий анализ предложил, в частности, Н.Г. Елисеев, который, обобщив  доктрину и практику, привел пять различных вариантов процессуального положения акционерного общества. Позиция, которая обосновывалась нами с самого начала, заключалась в следующем: необходимо определение процессуального статуса акционера и самого общества в комплексе, поскольку их разделение невозможно в силу взаимосвязи их интересов. Как отмечают А.А. Грось и Д.И. Дедов, в настоящее время в судебной практике нет какого-либо единого решения - общество, в интересах которого подан иск, «примерило» на себя статусы всех лиц, участвующих в деле²⁸.

    Во-первых, в рамках действующего процессуального  законодательства в качестве истца  можно квалифицировать само акционерное  общество. Предъявление иска акционерами  от имени акционерного общества можно  рассматривать как своеобразную форму законного представительства, когда акционер при соблюдении условия о владении 1% акций может выступать в роли представителя на основании п. 5 ст. 71 Закона об акционерных обществах. Однако по общему правилу представитель не может быть выгодоприобретателем по юридическим действиям, совершаемым им (в том числе и в суде) от имени представляемого лица, а своеобразие отношений представительства по косвенному иску заключается в том, что здесь в случае удовлетворения иска акционеры являются выгодоприобретателями, поскольку в конечном счете они защищают собственные имущественные интересы. На стадии исполнительного производства выгодоприобретателем выступает само общество.

    Во-вторых, акционеров, обратившихся в суд, также  можно рассматривать в качестве истцов через институт соучастия. Ведь в данном случае они защищают интересы всех акционеров и каждый из них выступает как один из соучастников, но без специального полномочия, от имени всех соучастников.

    Из  двух предложенных вариантов (истец - законный представитель или истец - соучастник) в качестве истца было бы правильнее рассматривать общество, а акционера либо участника считать законным представителем. Такая точка зрения получила признание в литературе последних лет²⁹.

    Вместе с тем высказываются мнения, что акционеры занимают процессуальное положение истца по делу либо процессуального истца. На наш взгляд, такие подходы сомнительны, поскольку не учитывают структуру спорных материальных правоотношений, характер заинтересованности и выгодоприобретателя по делу.

    Определение процессуального положения общества как истца основывается на том, что  оно является участником спорного материального  правоотношения и выгодоприобретателем по иску в случае его удовлетворения. Здесь не применимы конструкции ст. 46 ГПК РФ и ст. 53 АПК РФ, связанные с институтом защиты прав других лиц, поскольку акционеры защищают свои собственные материальные интересы. Защита интересов других лиц характеризуется тем, что заявители не имеют собственного материального интереса в деле и не являются выгодоприобретателями.

    По  мнению Ю.С. Цимермана, общество может  привлекаться в процесс в качестве соответчика, поскольку спор возникает  также между акционером и обществом. Однако с таким подходом сложно согласиться: спор в данном случае возникает между  акционером и органом управления общества, к которому предъявлен иск о возмещении убытков. При этом именно на акционере лежит бремя доказывания, а поскольку в пользу общества происходит присуждение по иску, то оно выступит выгодоприобретателем по делу и, следовательно, его статус как ответчика очень сомнителен. Общество может быть соответчиком только по искам о признании сделок недействительными, хотя фактически и в таких исках защищаются его интересы.

    В.А. Гуреев предлагает рассматривать процессуальное положение общества как соистца³⁰, что противоречит содержанию отношений общества и акционера, поскольку при предъявлении иска к действующему управляющему общества вполне вероятен конфликт интересов: вряд ли управляющий захочет поддерживать иск, направленный против него.

    В судебной практике при предъявлении иска акционером в ряде случаев общество привлекалось к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований. В пользу такого подхода, в частности, высказался Н.Г. Елисеев³¹. Например, ЗАО «Универсальная промышленная компания «Унипром», акционер ОАО «МНИИРС», обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Ф. о взыскании убытков в размере 6 773 556 рублей, возникших вследствие неправомерной деятельности ответчика в качестве генерального директора ОАО «МНИИРС». ОАО «МНИИРС» было привлечено к делу как третье лицо.

    В другом деле привлечение общества в  качестве третьего лица было признано неправомерным. В постановлении ФАС Московского округа от 31 мая 2005 г. по делу N КГ-А40/4395-05 было отмечено, что исходя из п. 5 ст. 71 Закона об акционерных обществах акционер обращается в суд с требованием о взыскании убытков не в свою пользу, а в пользу акционерного общества. Соответственно, присуждение при доказанности исковых требований также осуществляется в пользу акционерного общества, из чего следует, что акционер не имеет самостоятельного материально-правового интереса в исходе дела, обладая процессуальными полномочиями на возбуждение в суде дела по заявленному требованию в интересах общества, которое наряду с исполнительным органом является субъектом (стороной) спорного правоотношения. В этой связи от суда требовалось обсудить и разрешить вопрос о надлежащем процессуальном положении акционерного общества, в интересах которого заявлен иск.

    В данном случае общество (ЗАО «Десница») было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора. Третье лицо без самостоятельных требований, согласно ч. 2 ст. 51 АПК РФ, ограничено в процессуальных правах, так как оно не является субъектом спорного правоотношения. Поэтому удовлетворение заявленных исковых требований и присуждение денежных средств, взысканных с ответчика, в пользу третьего лица без самостоятельных требований нельзя признать соответствующим нормам процессуального закона. При таких обстоятельствах вынесенные по делу решение и постановление не могли быть признаны законными и обоснованными, в связи с чем они были отменены с передачей дела на новое рассмотрение для устранения допущенных нарушений.

    С таким подходом судебной практики следует  согласиться. Привлекать общество в  качестве третьего лица без самостоятельных  требований в процесс по иску, предъявленному акционером, вряд ли верно, поскольку общество является выгодоприобретателем, а в пользу третьего лица без самостоятельных требований какое-либо удовлетворение невозможно.

    2.3. Доказывание по косвенным искам

    Центральный вопрос, от которого зависит решение дела, конечно же, о предмете доказывания, т.е. о круге фактических обстоятельств, которые необходимо доказать истцу либо опровергнуть ответчику. Процесс доказывания по косвенным искам крайне сложен потому, что для этого надо оценить объективность инвестирования, подтвердить, что инвестиции не дали прибыли, или дали прибыль гораздо ниже средней или то, что в сделке, причинившей убытки акционерному обществу, менеджер-ответчик был выгодоприобретателем. Все это оценочные категории, поэтому суд здесь может назначить по ходатайству истца экспертизу (экономическую, бухгалтерскую) и привлечь аудиторов, экспертов, независимых оценщиков. Правовые вопросы при этом будут решаться судом на основе экономической оценки результатов инвестиционной деятельности.

    Особенности доказывания определяются самим характером косвенного иска. Поскольку истцы защищают в процессе прежде всего интересы акционерного общества, которому причинены убытки, то им необходимо доказать следующие обстоятельства:

    1) факт владения акциями в размере не менее 1%;

    2) факт действия или бездействия  со стороны ответчика: лица, осуществляющего  функции единоличного исполнительного  органа, лица, входящего в состав  соответствующего органа;

    3) виновность их действий;

    4) факт убытков;

    5) размер понесенных убытков.

    В основном должна доказываться упущенная  выгода (допустим, сколько потеряло общество в связи с конкретной сделкой и т.д.). Для решения  вопроса о вине ответчика доказывание  того факта, что менеджер был выгодоприобретателем, в данном случае носит факультативный характер (сделка, в совершении которой имеется заинтересованность). Для возложения ответственности на менеджера за причинение обществу убытков необходимо установить его виновность в наступлении соответствующих последствий, даже если сам менеджер был совершенно "бескорыстен". Доказать перечисленные обстоятельства довольно сложно, потому что большая часть требующейся для этого информации защищена законом ввиду ее отнесения к банковской, коммерческой, служебной и иной тайне.

    Надо  ли доказывать тот факт, что сделка, в результате которой возникли убытки для общества, была признана недействительной? На наш взгляд, такой подход усложняет процесс доказывания и не является обязательным. Даже при непризнании соответствующей сделки недействительной, если истцом будут доказаны причиненные ею обществу убытки, суд, как представляется, вправе удовлетворить иск о взыскании убытков с общества. Вместе с тем предварительное признание сделки недействительной облегчает процесс доказывания факта виновности управляющих общества. В другом случае непризнание сделки, которая причинила убытки обществу, недействительной послужило одним из оснований для отмены состоявшихся решений и направления дела на новое рассмотрение.