Коллизии коллизионных норм : положительные и отрицательные

Коллизии коллизионных  норм : положительные и отрицательные 

 

• Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом как предмет регулирования своего собственного права.
• Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как "свое", считая, что оно должно регулироваться иностранным правом.

 

 Обратная  отсылка и отсылка к закону  третьей страны

 

 Право страны X              Право страны Y

 

Коллизионные

нормы  

 

 Материальные 

Нормы 

 

Коллизионные

нормы  

 

Материальные 

Нормы 

Отсылки в  законодательстве 

 

• В ФРГ Вводный закон к ГГУ ст. 4 при отсылке к праву какого-либо государства применяется и его международное частное право, если это не противоречит смыслу коллизионной нормы. Если право иностранного государства содержит отсылку к гражданскому праву, то применяются нормы германского материального права (п. 1 ст. 4). Однако в отношении обязательственных договорных отношений под подлежащим применению правом иностранного государства "понимаются действующие в этом государстве материальные нормы" (ст. 35).

В российском гражданском  законодательстве вопрос об обратной  отсылке решен в третьей части  ГК РФ (ст. 1190).

Текст этой статьи:

"1. Любая отсылка  к иностранному праву в соответствии  с правилами настоящего раздела  должна рассматриваться как отсылка  к материальному, а не к коллизионному  праву соответствующей страны, за  исключением случаев, предусмотренных  пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка  иностранного права может приниматься  в случаях отсылки к российскому  праву, определяющему правовое положение  физического лица (статьи 1195 - 1200)".

В первую группу  входят страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме: как обратная отсылка в узком смысле слова, так и отсылка к третьему государству (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., параграф 5 которого предусматривает: отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые, со своей стороны, уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано

Во вторую группу входят страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки - отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Параграф 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: "Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то с учетом этой нормы следует применять венгерский закон"

В третью группу входят страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются "материальные нормы" избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т.е. коллизионных, избранного права. В соответствии со ст. 27 Гражданского кодекса Египта 1948 г. в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства, "за исключением положений международного частного права"; в соответствии со ст. 16 Вводного закона к Гражданскому кодексу Бразилии 1942 г., если подлежит применению иностранный закон, применяются его положения "без учета какой-либо отсылки, сделанной им к другому закону"

Применение  иностранного права

 

 

Принцип взаимности

Скрытые коллизии

Оговорка о  публичном порядке

ВЗАИМНОСТИ ПРИНЦИП - один из принципов международного  права, вытекающий из более общего  принципа суверенного равенства  государств.  В международном  частном праве В.п. означает предоставление  иностранным гражданам (юридическим  лицам) определенных прав и льгот  в данном государстве при условии, что его граждане (юридические  лица), находящиеся в соответствующих  государствах, пользуются аналогичными  правами и льготами. Такая взаимность  может быть установлена внутренним  законом или международным договором, где перечислены конкретные взаимные  права либо содержится общее  указание о предоставлении всех  прав, вытекающих из местного  закона.

По общему правилу, взаимность, особенно когда это  касается применения иностранного  права, носит безусловный характер, т.е. не зависит от аналогичного  согласия другого государства  на применение у себя в стране  иностранного права. Однако соответствующие  предписания могут быть установлены  отечественным законодательством. Такой подход выражен, в частности, в венгерском Законе о МЧП  При этом, если правовая норма  обусловливает применение иностранного  права взаимностью, она презюмируется , пока не будет доказано иное.

Квалификация в МЧП. ”Скрытые коллизии” 

Квалификация в МЧП - это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применимой правовой системы.

  Различают два этапа или два вида квалификации: первичную, которая предшествует применению коллизионной нормы, и вторичную - осуществляемую при толковании терминов и понятий выбранной посредством коллизионной нормы правовой системы.

 

 

Существует три способа  квалификации, нашедшие отражение  в трех соответствующих теориях  преодоления конфликта квалификаций:

• квалификация по закону суда (lex fori) - применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор;
• квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма (lex causae);
• квалификация, осуществляемая путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (то есть наделение одноименных юридических понятий общим смыслом), так называемая "автономная квалификация". Автономная квалификация проявляется при заключении международных договоров.

Проблема, возникающая  при установлении содержания  правовых понятий, существует преимущественно  на первой стадии квалификации  и связана с наличием "скрытых  коллизий" и состоит в том, что  в правовых системах разных  государств имеются текстуально  совпадающие юридические термины  и понятия, наделенные разным  содержанием. К их числу относятся  такие понятия, как "движимое и  недвижимое имущество", "место  жительства", "вещные права", "наследники", "место заключения  договора" и т.п.

"Скрытые коллизии" - это условное понятие, используемое в МЧП для обозначения таких ситуаций, при которых в законодательстве разных государств содержатся текстуальные совпадающие юридические термины, наделенные при этом различным содержанием.

ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ  ПОРЯДКЕ

 

 

 

 
ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ - действующее в ряде стран правило, согласно которому иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Оговорка о публичном  порядке в РФ:

 Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении  нормы иностранного права не  может быть основан только  на отличии правовой, политической  или экономической системы соответствующего  иностранного государства от  правовой, политической или экономической  системы Российской Федерации.     ( ГК РФ ст 1193 )

В этой связи следует  упомянуть также и о существовании  двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной.

Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской») строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллизирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств.         

Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к Германскому гражданскому уложению) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой нормы, делающих ее неприменимой.