Адвокатская тайна

С этим вопросом проф. Н.Н.Полянский обратился к представителям Западно-европейской адвокатуры. Основное содержание полученных им ответов сводится к следующему.

Старшина адвокатуры в Брюсселе Энбик дал двоякое разрешение вопроса: в зависимости от того, защищает ли адвокат по соглашению или по назначению. На адвоката, защищающего по назначению, лежит абсолютный долг испытать в пределах закона все, что возможно для защиты обвиняемого. Если адвокат думает, что клиент не сказал ему всей правды, он обязан потребовать ее, если в его душе останется сомнение, он должен это сомнение прогнать от себя, если это ему не удастся и сомнение становится таким, что защита невозможна, адвокат может, по соглашению с клиентом, получить разрешение на перемену защитника, в случае же защиты по соглашению, “он должен сделать героическое усилие над собой и подчинить профессиональному долгу свое личное чувство истины”56.

Старшина Парижской адвокатуры в качестве ответа прислал выдержку из сочинения одного из своих предшественников – Крессона “Обычаи и правила адвокатской профессии” (Cresson. Usages et regles de la profession d'avocat), где в частности, сказано, что “адвокат, который получил тайное признание обвиняемого, что, впрочем, бывает очень редко, не может обмануть оказанного ему доверия, в своей совести он должен найти решение относительно поведения, которого ему следует придерживаться. Если он согласился вести дело несмотря на отказ обвиняемого последовать его совету – дать показание с признанием его вины, он, во всяком случае, не должен ставить себя в такое положение, при котором ему пришлось бы краснеть перед своим клиентом за поддержку его лжи. Проф. Н.Н.Полянский указывает, что в сказанном нельзя найти ответа на вопрос, как должен поступить защитник – при условии, что он не может выйти из процесса, не мотивировав своего отказа от защиты, – когда, с одной стороны, следовать в защите за утверждениями подзащитного – значит соучаствовать в его лжи, а с другой стороны, разойтись с этими утверждениями – значит выдать профессиональную тайну защитника. Прямого ответа на вопрос у Крессона нет, но из его ответа можно сделать вывод, что в противоположность Брюссельскому старшине адвокатуры, который считает, что защитник должен пойти против истины, “подчинить своему профессиональному долгу свое личное чувство истины”, старшина Парижской адвокатуры считает, что против истины адвокат идти не должен, чтобы не пришлось “краснеть перед своим клиентом за поддержку его лжи”.

Президиум Берлинской адвокатуры в своем ответе сослался на решения Высшего суда чести (Ehrengerichtshof), который рассматривает жалобы на решения отдельных судов чести как дисциплинарных судов адвокатуры. В этих решениях нет ответа на поставленный вопрос, и там приводятся лишь общие указания, что адвокат не должен отождествлять себя в отношении средств защиты с обвиняемым, что защита представляет собою относящийся к области публичного права институт, который обязывает защитника содействовать со своей стороны объективному исканию истины, хотя только… в направлении установления невиновности обвиняемого или его меньшей наказуемости, что адвокат должен служить правосудию и не должен поэтому “позволять себе ставить препятствия уголовному преследованию обвиняемого”57.

Лондонский генеральный совет адвокатуры сообщил, что аналогичный вопрос уже обсуждался генеральным советом в 1915 году. Генеральный совет в своем заключении, данном тогда по этому вопросу, раньше всего установил различие между тем случаем, когда признание было сделано обвиняемый адвокату раньше, чем адвокат что-либо предпринял для защиты, и тем, когда признание было сделано уже в процессе защиты. В первом случае, по мнению генерального совета, представляется в высшей степени нежелательным, чтобы адвокат, которому признание было сделано, взял на себя защиту, так как, с одной стороны, вполне вероятно, что сам он был бы затруднен в ведении дела, а с другой, он не поставит в затруднительное положение обвиняемого, предложив ему обратиться к другому защитнику.

Что касается второго случая, то для разрешения его важно иметь в виду, что, вообще говоря, защита, поскольку она касается фактических обстоятельств дела, может заключаться: а) в доказывании, что обвиняемый был невменяем в момент совершения преступления вследствие болезненного состояния или ненаступления уголовного совершеннолетия, б) в представлении суду соображений о том, что доказательства обвинения не внушают доверия или, что они недостаточны для обвинения или в) в противопоставлении фактам, на которые ссылается обвинение, других фактов, опровергающих обвинение. Уже отсюда следует, что само по себе признание, сделанное обвиняемым защитнику, еще не исключает возможности защиты, однако, признание ставит защиту в ограниченные рамки, он “не должен утверждать того, ложность чего он знает, он не должен потворствовать обману, тем не менее он может пытаться содействовать подсудимому”.

Из дальнейших соображений Генерального совета следует, что рамки, в которые он ставит защитника, вовсе не так уж узки: защитник может возражать “против подсудности дела данному суду, против формы обвинительного акта, против допустимости того или другого доказательства, или против достаточности допущенных доказательств” (курсив наш), но было бы абсолютно недопустимо высказывать предположение, что преступление совершил кто-либо другой, или ссылаться на доказательства, ложность которых, после сделанного признания ему известна (например, на доказательство alibi), и которое имело бы целью убедить, что обвиняемый не мог совершить, или что он фактически не совершил преступления – “другими словами адвокат не может (по просьбе обвиняемого или независимо от этого) доказывать обстоятельства, противоречащие сделанному ему признанию”.

Генеральный совет, обобщая сказанное о приемах защиты при наличности признания, сделанного обвиняемым защитнику, говорит: “Он (т.е. защитник) вправе подвергать критической оценке показание, данное каждым отдельным свидетелем, может настаивать на том, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для заключения о виновности обвиняемого, но идти далее этого он не должен”.

Проф. Н.Н.Полянский считает, что приведенная выше английская доктрина правильно разрешает поставленный вопрос58. При этом проф. Н.Н.Полянский подвергает разбору два возражения, которые могут быть выдвинуты против этой доктрины. Первое возражение, заключающееся в том, что признание обвиняемого, запирающегося перед судом, сделанное им своему защитнику, вообще никакого влияния на приемы защиты оказывать не должно, основывается на том, что в современном процессе оценка доказательств, производится судом по внутреннему убеждению, основанному на материалах прошедших перед судом. Почему же защитник не должен так же извлечь из того же доказательственного материала все то, что говорит в пользу обвиняемого, независимо от тех внесудебных сведений, которыми он располагает. Проф. Полянский указывает, что такой подход неправилен, равно как, и неправилен был бы вывод, что обвинитель должен обвинять заведомо для него невиновного подсудимого, если доказательственный материал дает для этого возможность59.

Мы считаем, что точка зрения проф. Полянского и поддерживаемая им английская доктрина не могут быть признаны правильными.

Защитник, когда он поставлен признанием своего подзащитного в известность, что тот виновен в предъявленном обвинении, не должен домогаться оправдания своего подзащитного положительным методом защиты, при котором защитник принимает на себя onus probandi60. Защитник не должен высказывать предположений, что преступление совершил кто-либо другой или ссылаться на доказательство, ложность которого, после сделанного признания, ему известна. Это положение не вызывает спора.

Но, указывают нам далее, защитник может применить так называемый отрицательный или критический метод защиты, дающий защитнику шансы на успех “уже тогда, когда он доказал ненадежность доказательств обвинения”61. Содержание отрицательного метода защиты сформулировано в указаниях Генерального совета. Оно сводится к критической оценке показаний, данных каждым отдельным свидетелем, к установлению того, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для обвинения. Но здесь, ведь, игнорируется следующее соображение: то или другое показание, являющееся, быть может, очень шатким в оценке того, кто не знает, от кого скрыт факт о действительной, несомненной виновности, совсем иным представляются тому, кто с несомненностью знает об этой виновности.

Приведем примеры.

Одним из доказательств обвинения является опознание обвиняемого потерпевшим. Потерпевший был очень взволнован, перепуган и его опознание имеет целый ряд дефектов: “Ему кажется, что это был обвиняемый”, или “рост, как будто, такой же” или голос обвиняемого напоминает голос нападавшего, или совпадает какая-то часть одежды – нападавший был в ватном пиджаке, так же как и предъявленный для опознания обвиняемый”.

Какое богатое поприще для того, чтобы поколебать силу доказательств, для того, чтобы с большой надеждой на успех, доказывать суду, что восприятие лица, находящегося в волнении, может содержать в себе целый ряд ошибок, что очень рискованно решать судьбу обвиняемого на основании таких доказательств. Разве не может защитник сказать: “Ведь сам потерпевший говорит – кажется, это был обвиняемый, сам потерпевший не уверен в этом, не убежден”. Но как может это говорить тот защитник, который твердо знает, что это действительно был обвиняемый? Разве не может защитник сказать: как не убедительны эти утверждения: рост как будто один и тот же или голос обвиняемого напоминает голос нападавшего? Расплывчатость утверждений здесь сочетается с субъективной неуверенностью потерпевшего в их достоверности: мало ли людей такого роста, как трудно сравнивать грубые и угрожающие крики нападавшего с тихим и смиренным голосом обвиняемого на суде. Но разве может об этом говорить тот защитник, который твердо знает, на основании признания самого обвиняемого, что в этих неуверенных и неполных показаниях содержится правда?

Разве не может защитник указать, что такое опознание по одежде недостаточно, что ватные пиджаки носят многие, что это явно недостаточно для того, чтобы признать обвинение? Но в данном случае защитник знает от подсудимого, что это, действительно, был он и на нем был ватный пиджак.

Таких примеров можно привести множество.

Основная трудность вопроса заключается в том, что в деле доказательств недостаточно, что того, кто не знает правды, можно убедить в невозможности вынесения обвинительного приговора по таким шатким доказательствам, что здесь возможно сомнение в виновности. Но все это будет совершенно правильно, если неизвестна виновность. А у нас весь вопрос именно и сводится к тому, что защитнику виновность подсудимого точно известна.

Предлагаемый нам вывод не делает никакого различия между защитой, проводимой обычно, и защитой, осложненной наличием профессиональной тайны. И в том и в другом случае защитник указывает на недостаточность доказательств и домогается оправдательного приговора.

Но ведь разница здесь громадная: в первом случае защитник действует совершенно добросовестно, а во втором случае он утверждает то, ложность чего ему известна, и он заведомо потворствует обману. Но ведь и английская доктрина и проф. Полянский против сознательного содействия лжи и обману. Их ошибка заключается в том, что они считают, что можно добиваться оправдания, оставаясь субъективно добросовестным, а мы указываем, что в таких случаях субъективная добросовестность несовместима ни с предлагаемой критической системой защиты, ни с выводами из этой защиты.

Невозможно остаться правдивым и требовать оправдания там, где бесспорна виновность, невозможно остаться правдивым и доказывать сомнительность доказательств виновности там, где несомненность их для защитника бесспорна. Совместить это невозможно, как невозможно, выражаясь словами Козьмы Пруткова, “обнять необъятное”.

Выход здесь в другом: когда в деле нет достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого, но защитнику его виновность точно, и несомненно известна из признания обвиняемого, – он не может просить об оправдании. Он может указать на смягчающие вину обстоятельства, он может спорить против квалификации, указывать на все то, что может пойти на пользу обвиняемому. Единственное чего он не может делать – это требовать оправдания.

Мы отлично понимаем, что здесь возможно недоумение по поводу позиции защитника и его выводов. И публика, и коллеги могут с удивлением и недовольством спрашивать, как можно было при таких шатких доказательствах не поставить вопрос об оправдании. Может случиться, что суд вынесет оправдательный приговор, и тогда появится и формальное основание говорить о невнимательной или неумелой защите.

Защитник окажется в очень тяжелом положении: неодобрение товарищей, недовольство публики, нарекания подсудимого и его близких, указание на недостаточность квалификации, неумелость, неопытность, недобросовестность – все это как из рога изобилия посыпится на защитника.

Но утешением и опорой адвокату будет сознание того, что он был прав и поступил правильно. Он не пошел против своей совести и своего адвокатского долга, он сделал все возможное в отношении своего подзащитного в смысле защиты его прав и законных интересов, но он удержался от соблазна и не встал на путь заведомого противодействия правосудию, он отверг метод лжи и обмана, метод, недопустимый в деятельности адвоката.

Иное решение вопроса означало бы забвение общественного долга, лежащего на адвокате, игнорирование того места, которое отведено защитнику в деле осуществления правосудия, означало бы непонимание того, что “Советскому суду поручена ответственейшая обязанность – осуществление социалистического правосудия, в соответствии с принципами социализма, в соответствии с законами социалистического государства”62.

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЕ

Вопрос об адвокатской тайне регламентируется в законе, устанавливающем обязанность адвоката хранить тайну, или устраняющем адвокатскую тайну из процесса или, наконец, в установлении санкции за разглашение тайны.

В дореволюционном русском законодательстве этот вопрос нашел свое выражение в Судебных уставах. Объяснительная записка 1863 г. указывала, что изъятие из общего правила о том, что всякое лицо может быть допрошено в качестве свидетеля, может быть допущено только для тех случаев, когда показание свидетеля против подсудимого было бы нарушением тайны, доверенной свидетелю такого звания, в котором он может приносить пользу обществу лишь при надлежащем доверии к его скромности. “По последней из приведенных причин не должны быть допускаемы к свидетельству ...3) защитники подсудимых в отношении к объяснениям их доверителя, при совещаниях с ними о средствах защиты63.