Обыск и выемка

Рассматривая  процессуальные основания производства обыска, необходимо обратить внимание на положения ч. 2 ст. 182 УПК РФ, в которой указано, что обыск производится на основании постановления следователя о производстве данного следственного действия, а в определенных случаях на основании судебного решения¹⁷.

Субъектом, имеющим  право принимать решение или  инициировать решение о производстве обыска в соответствии с положениями ст. 182 УПК РФ, является следователь.

Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется  точного знания ни объекта, подлежащего  изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о  производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Порядок и  форма представления результатов  оперативно-розыскной деятельности регламентированы в согласованном  с Генеральной прокуратурой Российской Федерации межведомственном приказе ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР России "Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд"¹⁸.

Разработанная на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" Инструкция урегулировала процедуру представления субъектам производства предварительного следствия, дознания и суду фактических данных, полученных оперативными подразделениями. Согласно Инструкции результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий. В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Переданные следователю или в суд материалы ОРД могут служить основанием для принятия законного и обоснованного решения о производстве обыска.

Приняв самостоятельное  решение или имея судебное решение  о производстве обыска, следователь вправе как провести его самостоятельно, так и дать письменное поручение о производстве обыска органу дознания (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК), представители которого оформляют протокол следственного действия от своего имени. Если обыск проводится членом следственной группы (ст. 163 УПК), письменного поручения о его производстве от руководителя группы не требуется.

Выемку можно производить только по возбужденному уголовному делу. Она может иметь место лишь при наличии к тому достаточных фактических и формальных оснований, которые следует различать.

В соответствии с ч. 1 ст. 183 УПК РФ фактические  основания для производства выемки - это данные, позволяющие установить индивидуальные признаки предмета, подлежащего изъятию, и место его нахождения. Они могут быть получены из различных процессуальных источников: показаний потерпевшего, свидетелей, обвиняемых, документов и других средств доказывания. Для принятия решения о производстве выемки наряду с этим могут иметь значение сведения, полученные от органов дознания.

Формальным  основанием для производства выемки является мотивированное постановление следователя или органа дознания, в котором должно быть указано, какой объект подлежит изъятию в процессе выемки (его наименование и индивидуальные признаки), место его нахождения, у кого предстоит произвести выемку.

Для производства выемки следователь выносит мотивированное постановление.

При производстве выемки и обыска всегда участвуют  понятые. Важное законодательное решение  по поводу участия указанных лиц  в уголовном судопроизводстве состоит в том, что даже когда по общему правилу предусмотрено обязательное участие понятых, в указанных законом специальных случаях допускается возможность проведения следственных действий без участия понятых. Имеются в виду труднодоступные местности, отсутствие надлежащих средств связи, а также ситуации, когда производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. В этом случае в протоколе должна быть сделана соответствующая запись, а для фиксации хода следственного действия и его результатов применяются технические средства. При невозможности это сделать делается соответствующая отметка в протоколе.

Важность  участия понятого состоит в том, что он является лицом, способствующим собиранию доказательств. Столь ответственное предназначение предопределило содержащееся в законе требование об обеспечении участия в качестве понятых лиц, не заинтересованных в исходе дела. Не случайно законодатель в ч. 2 ст. 60 УПК РФ специально указал круг лиц, которые не могут быть привлечены в качестве понятых.

Несоблюдение  требований закона к подбору понятых  и отсутствие в протоколе их подписей, подтверждающих проведение соответствующих действий, влечет признание проводимого действия незаконным, а протокола - недопустимым доказательством¹⁹.

При подборе  понятых следователь должен учитывать, в состоянии ли они (в силу физических и психических данных) правильно воспринимать, запоминать и воспроизводить воспринятое.

Лицо, участвующее  в качестве понятого, может быть привлечено к уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования.

Права, которыми наделяется понятой, вполне обеспечивают выполнение возлагаемых на него обязанностей. Придавая, однако, важное значение осведомленности понятого о своих процессуальных правах и об ответственности, законодатель неоднократно напоминает об обязанности следователя сделать необходимые разъяснения.

§ 2. Процессуальный порядок проведения обыска и выемки

Для производства обыска следователь выносит мотивированное постановление. Обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела расценивается как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных.

Согласно  регламентирующей основания и порядок  производства обыска статье 182 УПК Российской Федерации обыск производится на основании постановления следователя (часть вторая), а обыск в жилище - на основании судебного решения (часть третья); до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве или судебное решение, разрешающее его производство (часть четвертая).

Например, 27 февраля 2007 г. около 18 часов 30 минут Амброчи  Д.Г., находясь возле д. 43 по ул. Немцова  г. Тюмени, умышленно из корыстных  побуждений, путем обмана похитил сотовый телефон «PANTECH PG 8000» стоимостью 7500 рублей, принадлежащий Качайлову Д.А., чем причинил последнему значительный материальный ущерб на общую сумму 7500 рублей. Похищенный сотовый телефон «PANTECH PG 8000» у Коротаева Ю.В. был обнаружен и подлежал изъятию. Руководствуясь частью первой ст.183 УПК РФ, следователь СУ при УВД Центрального АО г. Тюмени Шевелева С.В. вынесла постановление о производстве выемки похищенного имущества²⁰.

Конституционность частей второй и четвертой данной статьи оспаривалась в жалобе ОАО "Универсальный коммерческий банк "Эра". Как следует из представленных заявителем материалов, судья Набережночелнинского городского суда (Республика Татарстан) отказал следователю в рассмотрении ходатайства о производстве в рамках расследования по уголовному делу обыска в коммерческом банке "Эра" (город Москва), ссылаясь на то, что разрешение на производство обыска суд может давать лишь в случае, если он проводится в жилище, необходимые же для производства выемки в кредитном учреждении данные о конкретных физических лицах, чьи вклады и счета интересуют следствие, отсутствуют. В феврале 2004 года в помещении коммерческого банка "Эра" на основании санкционированного прокурором постановления следователя работниками милиции в целях выявления лиц, причастных к совершению особо тяжкого преступления, был проведен обыск, в ходе которого были изъяты расходные кассовые документы и выписки из корреспондентских счетов, указывающие на физических лиц - клиентов этого банка²¹.

Заявитель утверждал, что части вторая и четвертая  статьи 182 УПК Российской Федерации  с учетом смысла, придаваемого им правоприменительной практикой, приводят к ограничению прав и свобод граждан, гарантированных статьями 18, 23 (часть 1), 24 (часть 1), 46 (часть 1), 55 (части 2 и 3) Конституции Российской Федерации, поскольку на их основании работники милиции, проводившие обыск в банке, получили без судебного решения доступ к охраняемой законом банковской тайне и относящейся к частной жизни физических лиц информации об их вкладах.

В соответствии с пунктом 7 части второй статьи 29 УПК Российской Федерации только суд правомочен принимать решение о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. Названной норме коррелирует норма части четвертой статьи 183 УПК Российской Федерации, согласно которой выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения. При этом как уголовно-процессуальное законодательство, так и гражданское и банковское законодательство, конкретизирующее понятие "документы, содержащие информацию о вкладах и счетах граждан в банках", связывают необходимость получения судебного решения не с формой, а с содержанием соответствующих документов.

Гражданское законодательство рассматривает в  качестве информации о счетах и вкладах граждан сведения о наличии счета (вклада) в конкретной кредитной организации, о владельце счета, о произведенных операциях по счету. Такие сведения содержатся в первичных документах (платежные поручения и т.п.), кассовых документах, различных ведомостях, выписках со счетов, причем в выписке из корреспондентского счета отражаются сведения в отношении всех клиентов банка за определенный период времени по всем операциям банка (порядковый номер операции, сальдо по счету, номер счета клиента, суммы платежа, ссылки на платежное поручение). Поскольку сведения о вкладах и счетах граждан в банках представляют собой информацию персонального характера, законодатель установил специальный правовой режим банковской тайны: в соответствии с пунктом 1 статьи 857 ГК Российской Федерации банки гарантируют тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте.

Таким образом, выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, которая осуществляется в рамках следственных действий, проводимых в ходе уголовного судопроизводства, допустима, если эта информация имеет непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела; выемка документов не должна приводить к получению сводной информации о всех клиентах банка; вынося постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки или обыска с целью изъятия документов о вкладах и счетах в банке или иной кредитной организации, следователь не вправе запрашивать информацию о счетах и вкладах, если такая информация не связана с необходимостью установления обстоятельств, значимых для расследования по конкретному уголовному делу, а кредитные организации, в свою очередь, не обязаны в этих случаях передавать органам следствия соответствующую информацию.

Конституция Российской Федерации гарантирует  каждому право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (статья 23, часть 1) и запрещает  сбор, хранение, использование и  распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24, ч. 1).

Из указанных  конституционных гарантий вытекают, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 14 мая 2003 года по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 14 Федерального закона "О судебных приставах", право каждого на сохранение в тайне сведений о его банковских счетах и банковских вкладах и иных сведений, виды и объем которых устанавливаются законом, и соответствующая обязанность государства обеспечивать это право, а также обязанность банков, иных кредитных организаций хранить банковскую тайну.

Банковская  тайна, включающая тайну банковского  счета и банковского вклада, сведений об операциях по счету и о клиентах кредитной организации, означает защиту банком в силу требования закона сведений, разглашение которых может нарушить права клиента. Будучи по своей природе и назначению публично-частным правовым институтом, она служит как обеспечению условий для эффективного функционирования банковской системы и гражданского оборота, основанного на свободе его участников, так и гарантированию основных прав граждан и защищаемых Конституцией Российской Федерации интересов физических и юридических лиц.

Отступления от банковской тайны - в силу ст. 55 ч. 3 Конституции Российской Федерации - могут допускаться только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, и лишь на основе федерального закона, каковым, в частности, является Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, предусматривающий возможность выемки в ходе производства по уголовному делу предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях.

В целях защиты прав и законных интересов граждан  и юридических лиц в связи  с нарушением банковской тайны Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливает в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 4 ст. 183, что соответствующие действия осуществляются органами расследования лишь на основании судебного решения с соблюдением предписаний ст. 165 УПК РФ (за исключением случаев, предусмотренных в ее ч. 5).

Требование  о производстве выемки предметов  и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, только на основании судебного решения обусловлено не особенностями проводимого в этих целях одноименного следственного действия, а специфическим характером содержащейся в изымаемых предметах и документах информации. Судебное решение в подобных случаях принимается вне зависимости от того, оформляется их изъятие как результат выемки, проводимой в порядке статьи 183 УПК Российской Федерации, или как результат какого-либо иного следственного действия (в том числе обыска), направленного на обнаружение и изъятие именно таких предметов и документов.