Среди несуннитских школ можно упомянуть школу зейдитов — по имени ее основателя Зеида бен Али. Эта школа считается наиболее близкой суннитским школам. Главное произведение Зеида бен Али — сборник традиций, который рассматривается как первое прочтение хадита до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.

      Другая  шиитская школа — школа Джа-Фарита, основанная Саадеком Аль Джа, родившимся в 80 году хиджры. Ее последователи опираются только на традиции имамов, выходцев из семьи пророка. Не переставая исповедовать ихтихад, шииты джафаритской школы противостоят другим направлениям в вопросе халифата, в частности Джа-Фаризм доминирует в Ираке и Иране.

      Школы мусульманского права различаются  между собой по многим деталям, но их принципы остаются общими. Так, кто-либо может примкнуть к другой школе, подчиниться власти иной школы. Признается также право суверена предписать своим судьям применять правила иной школы, чем те, которым в основном следуют в данной стране. Современные мусульманские теоретики пытались сблизить четыре системы суннитского ислама или даже сблизить суннитов и шиитов⁸.

      Сегодня законодатели стран исламской традиции прибегают к методам эклектики при составлении кодексов, в частности в сфере семейного права.

      Говоря  о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в  этих рамках было вполне возможно развивать  юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (zay) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута. 
 
 
 
 

III. Основные источники мусульманского права

      Учение  об источниках относится к числу  наиболее разработанных в науке  мусульманского права и отличается большим своеобразием. Как уже отмечалось, мусульманские исследователи выделяет в составе мусульманского права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и Сунны (собрания имеющих правовое значение преданий — хадисов — о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммеда), а вторую — нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения (иджма) наиболее авторитетных правоведов — муджтаждов и факихов — и умозаключения по аналогии (кияс)⁹.

3.1. Коран и Сунна – основополагающие источники мусульманского права

      Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама — Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570?—632).

      Сначала пророческие откровения передавались в общине изустно, по памяти. Некоторые  из них верующие записывали по собственной  инициативе пока, наконец, в Медине по указанию Мухаммада не стали вестись систематические записи. Канонизирование содержания Корана и составление окончательной редакции произошло при халифе Олифе (644-656г.г.). Коран предписывает арабам покинуть «обычаи отцов» в пользу правил, установленных исламом. В самом Коране его правовая значимость определяется следующим образом: «Итак, мы ниспослали его как арабский судебник»¹⁰.

      Коран состоит из 14 глав (сур), расчлененных на 6219 стихов (аята). Большая часть  этих стихов имеет мифологический характер, и лишь около 500 стихов содержит предписания, относящиеся к правилам поведения мусульман. При этом не более чем 80 из них можно рассматривать как собственно правовые (в основном это правила, относящиеся к браку и семье), остальные касаются религиозного ритуала и обязанностей¹¹.

      Сами тексты датируются периодом с 610 по 631 г. и представляют собой речи и проповеди Мухаммеда, произнесенные им по различным поводам и обстоятельствам и собранные впоследствии в одно произведение. Лишь незначительная их часть, как было уже сказано ранее, затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих, большинство же стихов посвящено вопросам религии и исламской нравственности.

      Коран — бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем очевидно, что  содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными Учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»).

      Мусульманские авторы различают строфы, которые  устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права, (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25)¹².

      Большая часть положений Корана носит  казуальный характер и представляет собой конкретные толкования, данные пророком в связи с частными случаями. Но многие установления имеют весьма неопределенный вид и могут приобретать разный смысл в зависимости от того, какое содержание в них вкладывается. В последующей судебно-богословской практике и в правовой доктрине в результате достаточно свободного толкования они получили свое выражение в противоречивых, а нередко и во взаимоисключающих правовых предписаниях¹³

      Большое воздействие на этот источник религиозно-правовой мысли оказали более древние доктрины — христианство и иудаизм — главным образом через Пятикнижие (Тору), Талмуд. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманского права системным юридическим документом – подобно конституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов самым авторитетным источником исламского права¹⁴.

      Генетически близок Корану и тесно связан с  ним второй источник мусульманского права – Сунна –  собрание преданий о проке Мухаммеде, о его бытии и поведении, своего рода итог толкования Корана в первые десятилетия после смерти пророка, отразивший политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

      Одни  авторы считают, что Сунна – это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Мухаммеда (Магомета), воспроизведенных целым рядом посредников¹⁵.

      Другие  – что это, представляющий собой сборник хадисов, т. е, преданий о жизни Мухаммеда, его поведении, поступках, образе мыслей и действий¹⁶.

      Этот  источник складывался на протяжении нескольких веков (с VII по IX), причем достоверный  характер многих хадисов не вызывает сомнений, хотя есть и предания скорее гипотетического плана. Как и  Коран, Сунна содержит мало норм собственно юридических, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Среди юридических предписаний нет широких принципов-обобщений, в силу самой природы Сунны в ней представлены прежде всего конкретные казусы, случаи из жизни Мухаммеда.

      Два  крупных доктора ислама – Эль-Бокхари и Мослем –  в IX  веке  нашей эры проделали кропотливую работу,  чтобы выявить действительные  высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов  того же  периода,  создала солидную  основу, хотя сегодня  вызывает сомнение, все ли из собранных ими сведений действительно относятся к Магомету.

      Таким образом, «Сунна посланника Аллаха» (полное название Сунны) - свод текстов, описывающих жизнь Мухаммеда, его слова и дела, а в широком смысле – сборник благих обычаев, традиционных установлений, дополняющий Коран и почитаемый наравне с ним как источник сведений о том, какое поведение или мнение является богоугодным, правоверным. Обучение Сунне - важная часть религиозного воспитания и образования, а знание Сунны и следование ей - один из главных критериев авторитетных предводителей верующих¹⁷.

3.2. Иджма и Кияс

      С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность конкретных предписаний Корана и Сунны. Эти разрозненные и не представляющие единой системы правила поведения сами по себе в дальнейшем не могли обеспечить необходимой нормативной регламентации изменяющихся общественных отношений в мусульманском государстве — халифате. Поэтому, начиная с VIII в., главную роль в ликвидации пробелов и приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы — основатели правовых школ-толков и их последователи¹⁸.

      Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается  третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много раз меньше.

      Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса  верующих признала ее или чтобы эта  норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство — это единство компетентных лиц — фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма — вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна — основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая теолого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.

      Недавние  кодификации, которых становится все  больше в областях, ранее традиционно  регулировавшихся классическим фикхом, подкрепляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, — пишет Эдуард Ламбер, — иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна — это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского права — иджма — имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению»¹⁹.

      Большая роль иджмы в развитии шариата  состояла в том, что она позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывающие специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва - решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам²⁰.

      Как  бы ни  была  богата  казуистика, разработанная   докторами   права,  конечно,   они  не   имели   возможности предусмотреть все,  что  могло возникнуть в  конкретной жизни, но, поскольку мусульманское  право претендовало  на  то, чтобы  быть полной системой, надо было  предусмотреть  способ  урегулирования  в  будущем  и  таких  вопросов, готового решения которых нельзя найти в книгах права.

      Всеобщим  согласием был  признан  законный характер суждения по аналогии – кияс. Представляя собой  простую  форму умозаключения, оно было возведено мусульманским обществом  в ранг источника права. Некоторые секты, заботясь о фундаментальности,  отрицают  этот  способ.  Однако  такой  отказ,   как бы категорически он ни звучал в теории, не влечет больших изменений в практике; он приводит лишь к тому, что  решение считают  уже содержащимся, «скрытым» в толкуемых  текстах,  тогда  как  другие  считают это  решение «выведенным по аналогии».

      Суждение по аналогии можно рассматривать  лишь как способ  толкования и применения права.  Мусульманское  право  основано  на  принципе  авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы. Позиция  и психология мусульманского юриста также  отличны и от позиции юристов романской системы²¹.