Контрольная раюота по "Международному частному праву"

     Обычаи  — это правила, выработанные участниками  международных отношений практическим путем, в результате систематически повторяющегося и однообразного поведения в сходных обстоятельствах. Таким образом, использование обычая систематически повторяется, и, кроме того, гарантируется возможностью применения принуждения в случае его нарушения. Как правило, обычаи не фиксируются в официальной письменной форме, поскольку являются наиболее древней формой существования права. В обычае содержатся наиболее важные правила поведения участников международных частных отношений, выдержавшие испытание временем, признаваемые всеми или многими участниками гражданских правоотношений международного характера.

     Обычай  — это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того, чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

     Следует отметить, что обычай не только самый  древний, но и самый гибкий, и, следовательно, современный источник МЧП.

     В международном частном праве  наиболее важную роль играют международные  торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. Международной торговой палатой в Париже произведено несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии (последняя редакция — 2004 г.), Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС), Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера, но являются источником права. Международный обычай признается как источник права в российском законодательстве — ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ.

     Международные обычаи часто связывают с существованием понятия lex mercatoria (международного коммерческого  права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов), которое имеет давнюю историю. Под международным коммерческим правом принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Эта система определяется еще как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм). Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами заключаются именно в предоставлении участникам международной торговли максимума свободы действий. Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты). Главную роль в развитии международного коммерческого права играют ВТО, МТП, ЮНСИТРАЛ и другие международные организации.

     Итак, резолюции-рекомендации межправительственных организаций, формулирующие правила  желательного поведения государств-членов, выполняют двоякую роль: они могут, во-первых, выступать в качестве стадии в правотворческом процессе, ведущем к оформлению международно-правовой нормы и, во-вторых, опосредованно регулировать международные отношения, оставаясь при этом рекомендательными, а не обязательными нормами.

     Регулирование международных отношений с помощью  рекомендательных норм вызывает серьезные  дискуссии у представителей правовой науки разных стран. В ходе обсуждения этого вопроса и была сформулирована концепция о делении международных  норм на «мягкие» — рекомендации и «твердые» — обязательные правила.

     В концентрированном виде основные доводы в пользу существования «мягкого права» можно изложить следующим  образом:

1) оно  необходимо потому, что «мягкие»  нормы позволяют праву быть  гибким, т.е. приспосабливающимся как к своеобразию регулируемых отношений, так и к интересам субъектов, вступающих в эти отношения;

2) международному  праву известна особая иерархия  норм — от «твердых» до «мягких»;

3) в  одном нормативном акте могут  содержаться и «твердые», и «мягкие» нормы;

4) «мягкие»  нормы можно сравнивать с диспозитивными  нормами в национальных правовых  системах. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2.Способы  сближения законодательств  разных государств.

В правовой сфере сотрудничающих государств и  межгосударственных объединений часто возникает потребность в совместном решении общих задач и согласованных действиях. Так наличие гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом, приводит к коллизии гражданского права различных государств, что, в свою очередь, порождает проблему выбора права, подлежащего применению для урегулирования такого отношения.  Отсюда и возникает необходимость сближения национальных законодательств. Процесс сближения означает:

 а)  выработку общего курса правового  развития;

 б) осуществление мер по преодолению правовых различий;

 в)  принятие мер по выработке  общих, совместных или единых  юридических 

     правил.

  Каждое  из этих действий предполагает, в свою очередь, серию более конкретных и последовательных действий, связанных  между собой.²

  Так в международном частном праве  существует ряд инструментов сближения  законодательств разных стран, к  ним относятся:       

1. Унификация;
2. Гармонизация.

Рассмотрим  подробнее каждый из них.

1.Унификация.

     Унификация (unie facere — делать единым) права —это создание одинаковых, единообразных, т. е. унифицированных норм во внутреннем праве разных государств.³

     Унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств.

     Особенностью  правового механизма унификации права заключается в том, что  процесс унификации протекает в  двух правовых системах – в международном  праве и в национальном. На первом этапе между государствами достигается соглашение по поводу единообразного регулирования определенных отношений и оформлением международного договора. Второй этап – это восприятие международно-правовых норм национальным правом, данный процесс называется трансформацией или национальной имплементацией.

     Унификацию принято разделять на:

     1) осуществляемая без использования  международно-правовых средств.

     2) унификация, реализуемая с помощью  международно-правовых механизмов.

     Авторы  выделяют такие его варианты, как  международно-договорная унификация и унификация с использованием международно-правовых механизмов, но без принятия на себя осуществляющими ее государствами международно-договорных обязательств - путем разработки «типового закона». В свою очередь, международная договорная унификация по способам (методам) ее осуществления разграничивается на:

1. прямую (в международном договоре устанавливаются завершенные по

своей форме правовые нормы, готовые к  применению в системе внутреннего права государств - участников договора, а эти государства принимают на себя обязанность обеспечить их действие в пределах своей юрисдикции).

2. косвенную (государства - участники международного договора                          

обязываются установить в своем законодательстве правовую норму, содержание которой определено в этом договоре с большей или меньшей степенью подробности).            

3. смешанную (в международном договоре устанавливаются                         

унифицированные нормы, от которых государствам - участникам договора предоставляется право отступить в той или иной мере, тем или иным способом).

      Унифицированные нормы включаются в текст договора, но могут быть объединены в «единообразный закон», прилагаемый к договору, с последующим введением его  участниками договора в свое внутреннее право.

      Кодекс  Бустаманте, являющийся приложением  к Конвенции о международном  частном праве 1928 г., принадлежит  к числу наиболее значительных региональных кодификационных актов в области  международного частного права. Принятый в Гаване на организованной Панамериканским союзом шестой международной конференции американских государств, Кодекс был ратифицирован Боливией, Бразилией, Венесуэлой, Гаити, Гватемалой, Гондурасом, Доминиканской Республикой, Коста-Рикой, Кубой, Мексикой, Никарагуа, Сальвадором, Панамой, Перу, Эквадором. В других американских государствах Кодекс применялся судами в силу «разумности и целесообразности».

1. Гармонизация.

     Гармонизация  права – процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем.

      Гармонизация по своему содержанию является более широким понятием, чем унификация. Процедура унификации законодательства всегда имеет конечной целью формирование конкретной единообразной нормы путем принятия внутреннего акта законодательства или путем заключения международного договора. Однако даже с принятием комплекса внутренних правовых актов, содержащих унифицированные нормы, касающиеся конкретного вида правоотношений, не всегда достигается единообразие правового регулирования данных правоотношений, так как различия и особенности национальных правовых систем заключаются не только в их нормах.

     Гармонизация  же предполагает приведение к единообразию одновременно целого комплекса правовых категорий: целей правового регулирования, основных начал и принципов, понятийного аппарата, нормативной терминологии и т. д. При решении задач экономической интеграции, особенно в рамках союзов и сообществ государств, важно согласовать общие цели и направления их деятельности, в том числе и нормотворческой. Эти задачи и решает гармонизация права. Таким образом, не гармонизация является методом унификации права, а сама унификация во всех ее видах служит целям гармонизации правовых систем различных стран.⁴

     Одним из способов гармонизации права является рецепция – одностороннее заимствование одним государством у другого крупных массивов права.

     Гармонизация  права может носить и односторонний, и взаимный характер.

     Односторонняя гармонизация имеет место тогда, когда право одного государства  адаптируется к праву другого государства. Взаимную гармонизацию можно определить как согласованный комплекс мер, направленных на сближение права отдельных государств.

     Процесс взаимной гармонизации преимущественно  осуществляется с помощью механизма  международных организаций. Использование международных организаций — характерная черта современного процесса взаимной гармонизации. Основная форма этого процесса — разработка типовых и модельных законов, типовых регламентов. (Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г.).

     Таким образом, можно сделать вывод относительно различий между унификацией и гармонизацией права.

     Унификация  представляет собой установление единообразных норм, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация - более простой и более мягкий процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Таким образом, существенными признаками гармонизации (отличающими ее от унификации), являются: во-первых, обобщающий или стратегический характер согласовываемых и принимаемых правовых норм, которые ведут к сближению права и устранению или уменьшению противоречий, а во-вторых, отсутствие обязательности введения этих норм и правил со стороны государств, участвующих в процессе гармонизации.