Сущность процедуры наблюдения и деятельность временного управляющего

Временными управляющими не могут быть назначены лица:

осуществляющие ранее  управление делами должника юридического лица, если с момента отстранения  данного лица прошло менее трех лет;

имеющие судимость;

дисквалифицированные  лица.

Статья 59 ЗоН указывает, что временный управляющий назначается  арбитражным судом из числа кандидатур, предложенных кредиторами, а при отсутствии указанных предложений из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражного управляющего. При отсутствии кандидатур в арбитражном суде и неиспользовании кредиторами указанного выше права, временный управляющий должен быть предложен в недельный срок после получения соответствующего запроса арбитражного суда государственным органом по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению.

Представляется, однако, что при выдвижении отдельными кредиторами кандидатуры временного арбитражного управляющего могут пострадать интересы других кредиторов, поскольку:

правовой механизм такого представления не описан;

к моменту представления  временного управляющего не выявлены все кредиторы.

Кроме этого, возникает  вопрос: чем будет руководствоваться  арбитражный суд и каков будет  порядок его действий, если различные  кредиторы предложат несколько  кандидатур временных управляющих? Не исключена ситуация, когда такую  кандидатуру предлагают и налоговые органы, обладающие равными с другими кредиторами правами. Представляется, что в этом случае следует полагаться на объективность арбитражного суда в рассмотрении представленных кандидатур.

Так как от деятельности временного управляющего в большой степени зависит, в каком направлении будет развиваться дело о банкротстве, то есть каким образом, в конечном счете, будут удовлетворены требования кредиторов, данное упущение выглядит немаловажным.

Должник не вправе предлагать кандидатуры  временного управляющего. Такое ограничение введено законом вследствие того, что именно в обязанности временного управляющего входит определение наличия признаков фиктивного банкротства или преднамеренного банкротства должника. Однако некоторые авторы считают по-другому.

Продолжительность работы временного управляющего, в сущности, зависит от срока, установленного арбитражным судом для проведения наблюдения. Закон связывает этот срок с назначением судом времени заседания о рассмотрении дела о банкротстве. Время прекращения полномочий временного управляющего зависит от характера решения, принятого арбитражным судом. В случае введения внешнего управления или конкурсного производства, временный управляющий действует до назначения временного или конкурсного управляющего. В случае утверждения арбитражным судом мирового соглашения полномочия временного управляющего прекращаются с момента вынесения арбитражным судом определения об утверждении мирового соглашения. В случае принятия решения об отказе в признании должника банкротом, дело о банкротстве прекращается, поэтому прекращаются и полномочия внешнего управляющего с момента вынесения такого решения. Помимо этого временный управляющий может подать ходатайство об освобождении его от исполнения своих обязанностей. В случае временной нетрудоспособности временного управляющего арбитражным судом может быть назначен его заместитель.

Независимо от того, действует  ли временный управляющий совместно  с руководством должника, либо самостоятельно после отстранения руководителя должника, он несет ответственность, если его действия причинили вред или нанесли ущерб должнику или его кредиторам. Арбитражный суд может отстранить временного управляющего по собственной инициативе, а также в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязанностей.

1.1.3. Реализация прав и обязанностей временным управляющим

В период наблюдения временный  управляющий вправе:

обращаться в арбитражный  суд с заявлением о применении последствий недействительности ничтожных  сделок, предусмотренных пунктом 2 статьи 58, если эти сделки совершены или исполнены без его согласия.

Данные сделки являются недействительными, так как на основании  статьи 168 ГК РФ они не соответствуют  требованиям закона.

обращаться в суд  о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества  должника.

В качестве одной из дополнительных мер может выступать передача ценных бумаг, валютных ценностей и иного имущества на хранение третьим лицам. По замыслу авторов закона это должно способствовать сохранности имущества, а также ограничению возможности распоряжения ими должником. Однако рядом авторов высказывается мысль о том, что данная мера не имеет четкого правового обеспечения (не установлено на каких основаниях и кому передается имущество, кто за него отвечает, кто платит за хранение, как будут учитываться интересы должника), что может позволить заинтересованным лицам извлекать прибыль из полученного имущества. Другой дополнительной мерой обеспечивающей интересы кредиторов может являться запрет должнику совершать сделки, совершаемые с согласия временного управляющего. Применение таких мер предусматривается на случай, когда временный управляющий не считает необходимым отстранения руководителя от исполнения своих обязанностей, однако действует в целях сохранения имущества. Если необходимость в принятии дополнительных мер отпала, временный управляющий обращается в суд с заявлением об отмене таких мер.

обращаться в арбитражный  суд с ходатайством об отстранении  руководителя должника в случае, если им не принимаются необходимые меры по обеспечению сохранности имущества, чинятся препятствия временному управляющему или допускаются иные нарушения требований законодательства РФ.

В этом случае исполнение обязанностей руководителя возлагаются  на временного управляющего;

получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника.

Данное право обеспечено обязанностью органов управления должника предоставить такую информацию. Нарушение  такой обязанности рассматривается  как создание препятствий деятельности внешнего управляющего.

Временный управляющий  обязан:

Принимать меры по сохранности имущества должника – данная обязанность обеспечена правами, предоставляемыми временному управляющему.

Проводить анализ финансового  состояния должника в целях определения  достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника.

Определять наличие  признаков фиктивного и преднамеренного  банкротства.

При этом под фиктивным  банкротством законодатель понимает подачу заявления о признании должника банкротом самим должником при наличии у должника «возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме». Преднамеренное банкротства – это банкротство «по вине учредителей (участников) или иных лиц, в том числе по вине руководителя, которые имеют право давать обязательные для должника указания, либо имеют возможность иным образом определять его действия». В случае фиктивного банкротства должник обязан возместить кредиторам причиненных подачей подобного заявления ущерб. При преднамеренном банкротстве на вышеуказанных лиц обычно возлагается субсидиарная ответственность по обязательствам должника перед кредиторами.

Устанавливать кредиторов должника, уведомлять их о возбуждении  дела о банкротстве, устанавливать размеры их требований.

Созвать первое собрание кредиторов.

Анализ финансового  состояния должника является одной  из важнейших обязанностей временного управляющего, определяющих основное содержание процедуры наблюдения и  включает «определение достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника». Временный управляющий вправе привлечь на договорной основе аудиторов и других лиц для обеспечения осуществления своих полномочий.

Необходимо отметить, при проведении анализа финансового  состояния отдельных категорий  юридических лиц, необходимо учитывать  специфические особенности их деятельности. Например, для сельскохозяйственных организаций одной из особенностей является сезонный характер выполняемых работ. Это говорит о том, что объективно оценить финансовое положение данных хозяйствующих субъектов можно только с учетом этих особенностей. Можно выделить несколько возможных результатов финансового анализа.

Должник не только обладает достаточным имуществом, чтобы покрыть  судебные расходы и выплатить  вознаграждение временному управляющему, но и является потенциально жизнеспособным, к нему может быть применено внешнее управление.

Должник хотя и обладает достаточным имуществом для покрытия судебных издержек и выплаты вознаграждения временного управляющего, но провести его финансовое оздоровление почти  не представляется возможным. Хотя практике известны случаи, когда кредиторы, принимая решение о введении внешнего управления, спасали тем самым его платежеспособность и значительно улучшали его финансовое состояние.

Должник не имеет достаточного имущества, чтобы покрыть судебные расходы и выплатить вознаграждение временному управляющему; восстановить его платежеспособность не представляется возможным.

Ст. 62 ЗоН уточняет, что  в случае недостаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия указанных расходов, «кредиторы вправе принять решение о введении внешнего управления только при определении источников покрытия судебных расходов». Однако «если кредиторами не определен источник покрытия судебных расходов, проголосовавшие за решение о введении внешнего управления кредиторы несут солидарную обязанность по покрытию указанных расходов».

Одной из обязанностей временного управляющего является выявление кредиторов с целью установления объема их требований. Для этого временный управляющий  направляет кредиторам уведомление  о возбуждении в отношении должника дела о банкротстве. Установление кредиторов требуется, если в заявлении должника или кредитора указаны не все кредиторы, что выясняется из проверки дел должника. В течение месяца после получения такого уведомления кредиторы посылают свои требования в арбитражный суд, а также должнику. Последний в течение пяти дней составляет отзыв на эти требования, который вместе с доказательствами отправки копий отзыва лицам, участвующим в деле, направляет в суд.

Установленные требования направляются сразу временному управляющему. Проверку обоснованности возражений должника арбитражный суд осуществляет коллегиально на заседании арбитражного суда, которое назначается не позднее одного месяца до рассмотрения дела о банкротстве. По результатам заседания суд выносит определение, что является основанием для установления числа голосов, принадлежащих кредиторам в соответствии с размером их требований. Установленными считаются требования, признанные должником или подтвержденные вступившим в законную силу определением суда, а также требования, по которым должник не направил своих возражений.

1.1.4. Первое собрание кредиторов

Не менее чем за десять дней до даты проведения заседания  арбитражного суда, указанной при  принятии заявления о признании  должника банкротом, временный управляющий проводит первое собрание кредиторов. Согласно ст. 12 ЗоН «собрание кредиторов правомочно независимо от числа представленных на нем голосов конкурсных кредиторов, при условии, что о времени и месте проведения собрания кредиторов конкурсные кредиторы были надлежащим образом уведомлены». Из этого следует, что собрание может быть проведено и при отсутствии части кредиторов. Поэтому мнение о том, что наличие кворума на собрании кредиторов является необходимым и обязательным, представляется весьма сомнительным. Необходимо заметить, что Закон о несостоятельности (банкротстве) предприятий от 19 ноября 1992г. устанавливал, что собрание кредиторов является правомочным, если на нем представлены кредиторы с правом голоса, сумма требований которых составляет не менее 50 процентов от общей суммы не обеспеченных залогом обязательств.

На собрании кредиторов наряду с кредиторами с правом голоса участвуют налоговые и  иные уполномоченные государственные  органы, а без права голоса –  временный управляющий, руководитель должника и представитель его работников. Таким образом, представитель работников должника не является конкурсным кредитором (в отличие от предыдущего Закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий). Каждый кредитор обладает количеством голосов, пропорциональным сумме его требований.

На основании доклада  временного управляющего собранием  кредиторов делается вывод о положении  должника, наличии или отсутствии признаков банкротства, наличия  фиктивного или преднамеренного  банкротства, возможности расплатиться с кредиторами до заседания арбитражного суда, принимается решение о применении той или иной процедуры банкротства. На первом собрании кредиторов избирается комитет кредиторов, который в дальнейшем будет в большинстве случаев представлять интересы кредиторов. Комитет кредиторов избирается кумулятивным голосованием.

Собрание кредиторов может вынести следующие решения: об обращении в арбитражный суд  с ходатайством о введении внешнего управления, о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства и обращении в суд с соответствующим ходатайством. Арбитражным судом также может быть утверждено мировое соглашение. Собрание кредиторов может принять решение об отстранении временного управляющего от исполнения обязанностей и обращении в суд с соответствующим ходатайством. Указанные решения причисляются к разряду особо важных и могут быть приняты лишь большинством голосов от общего числа всех кредиторов, выступающих в качестве конкурсных кредиторов. Все остальные решения принимаются большинством голосов присутствующих на собрании кредиторов. Решение собрания кредиторов служит основанием для принятия арбитражным судом решения по делу о банкротстве. Если кредиторы на первом собрании кредиторов не пришли к единому мнению и не направили в арбитражный суд никакого ходатайства, то при наличии признаков банкротства суд выносит решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Однако суд может вынести также и решение о введении внешнего управления. Это может произойти, например, в случае наличия достаточных оснований полагать, что решение на первом собрании кредиторов принято в ущерб большинства кредиторов, а также, если после проведения собрания кредиторов появились веские основания считать, что платежеспособность должника может быть восстановлена.