Организация франчайзинговой формы бизнеса

       На  сегодняшний день Франчайзинговый  Центр Малого Бизнеса наряду с  осуществлением уставной деятельности, действуя по решениям семинара-конференции, заинтересовывает структуры, курирующие развитие предпринимательства Российской Федерации, в необходимости совершенствования нормативно-правовой базы по франчайзингу, а также в создании отдельного законодательного акта, регулирующего франчайзинговые отношения на территории России.

       Если  проанализировать действующее в  настоящее время законодательство Российской Федерации, регулирующее франчайзинговые  отношения, становится очевидным его  несоответствие международной практике. При составлении постатейных  комментариев главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации «Коммерческая концессия» обнаруживаются факторы, сдерживающие развитие франчайзинговых отношений на Российском рынке, и пути их решения.

       ГК  РФ статья 1027 «Договор коммерческой концессии»

       1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав -–товарный знак, знак обслуживания и т.д.

       2. Договор коммерческой концессии  предусматривает использование  комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого  опыта правообладателя в определенном  объеме (в частности, с установлением  минимального и (или) максимального  объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

       3. Сторонами по договору коммерческой  концессии могут быть коммерческие  организации и граждане, зарегистрированные  в качестве индивидуальных предпринимателей.

         Необходимо введение термина  «франчайзинг» и его классификация, как указывалось выше и определение сторон по договору.  
Обязательно должно быть указание необходимых условий для стороны-правообладателя, т.е. франчайзера (зарегистрированный надлежащим образом товарный знак, знак обслуживания, фирменный стиль, технология ведения бизнеса и т.д.). Обязательно полное определение «комплекса исключительных прав», передаваемых по договору.  В договоре франчайзинга обязательно должно быть:

• указание территории, на которой действует Договор;
• установление срока действия Договора (необходимо определение границ: нижний предел 12 месяцев, верхний предел - 5 лет).

 
ГК РФ статья 1028. «Форма и регистрация  договора коммерческой концессии»

       1. Договор коммерческой концессии  должен быть заключен в письменной  форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

       2. Договор коммерческой концессии  регистрируется органом, осуществляющим  государственную регистрацию юридического  лица или индивидуального предпринимателя,  выступающего по договору в качестве правообладателя.

       Если  правообладатель зарегистрирован  в качестве юридического лица или  индивидуального предпринимателя  в иностранном государстве, регистрация  договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим государственную регистрацию юридического лица, являющегося пользователем.

       В отношениях с третьими лицами стороны  договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента  его государственной регистрации.

       Договор коммерческой концессии на использование  объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

       ГК  РФ статья 1030. «Вознаграждение по договору коммерческой концессии»  

       Вознаграждение  по договору коммерческой концессии  может выплачиваться пользователем  правообладателю в форме фиксированных  разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую  цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.  
Комментарии:

       На  практике, франчайзи по договору франчайзинга выплачивают франчайзеру фиксированный  разовый платеж, являющийся франшизным сбором за пользование франшизой, при заключении договора франчайзинга, и периодические платежи (как правило % от выручки) – роялти – в течение всего срока действия договора франчайзинга. Что само по себе противоречит законодательству.

        
ГК РФ статья 1031. «Обязанности правообладателя»

       1. Правообладатель обязан:

       - передать пользователю техническую  и коммерческую документацию  и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для  осуществления прав, предоставленных  ему по договору коммерческой  концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

       - выдать пользователю предусмотренные  договором лицензии, обеспечив их  оформление в установленном порядке. 

       2. Если договором коммерческой  концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

       - обеспечить регистрацию договора  коммерческой концессии (п.2 ст. 1028);

       - оказывать пользователю постоянное  техническое и консультационное  содействие, включая содействие  в обучении и повышении квалификации  работников;

       - контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.  

         ГК РФ статья 1033 «Ограничение прав сторон по договору коммерческой концессии»

       1. Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности могут быть предусмотрены:

       - обязательство правообладателя  не представлять другим лицам  аналогичные комплексы исключительных  прав для их использования  на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

       - обязательство пользователя не  конкурировать с правообладателем  на территории, на которую распространяется  действие договора коммерческой  концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

       - отказ пользователя от получения  по договорам коммерческой концессии  аналогичных прав у конкурентов  (потенциальных конкурентов) правообладателя;

       - обязательство пользователя согласовывать  с правообладателем место расположения  коммерческих помещений, используемых  при осуществлении предоставленных  по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее  оформление.

       Ограничительные условия могут быть признаны недействительными  по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного  лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка  и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

       2. Являются ничтожными такие условия,  ограничивающие права сторон  по договору коммерческой концессии,  в силу которых: 

       - правообладатель вправе определять  цену продажи товара пользователем  или цену работ (услуг), выполненных  (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

       - пользователь вправе продавать  товары, выполнять работы или  оказывать услуги исключительно  определенной категории покупателей  (заказчиков) либо исключительно  покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

         Для того, чтобы ограничительные  условия договора франчайзинга  не были признаны недействительными  по требованию антимонопольного  органа или иного заинтересованного лица, законодательство по франчайзингу должно содержать четкий перечень ограничений сторон при выполнении предпринимательской деятельности в соответствии с договором франчайзинга (хотя, возможно, это противоречит Закону о свободе предпринимательской деятельности).

       Франчайзер  по договору франчайзинга должен ставить  ценовые ограничения за производимый пользователем товар или оказываемые  им услуги, т.к. его франчайзи для  потребителей идентифицируется с ним  самим, т.е и ценовая политика всех франчайзинговых точек должна быть едина для всех с рекомендуемой наценкой, назначаемой франчайзером.

       Этот  же пункт объявляет ничтожным  условия договора, ограничивающие пользователя в географии планируемой деятельности по договору.

       По  договору франчайзинга, во избежание конкуренции франчайзера и всех его франчайзи, сторонами определяется территория работы франчайзи, то это ограничение не может быть ничтожным.

       2.2. Преимущества и недостатки организации бизнеса по системе франчайзинга в России  

       Рассмотрим  преимущества франчайзинговой системы для франчайзера. Франчайзер – это предприниматель, который смог создать работающий бизнес, который уже приносит ему хорошую прибыль. Именно потому, что бизнес уже успешен, он должен легко поддаваться успешному повторению. Это означает, что возможно открывать еще больше предприятий, работа которых строилась бы по такой же модели, как и бизнес франчайзера. Бизнес франчайзера всегда имеет определенный проверенный рынок потребителей и ценную репутацию.

       После того, как бизнес своим успехом доказал свою жизнеспособность, основатели желают развивать это дело. Здесь возникает два пути: развивать дело, инвестируя прибыль или создавать франчайзинговую систему. При создании и развитии франчайзинговой системы, ее основатели будут рассматривать пять позиций:

       Франчайзинг приносит дополнительные деньги для  распространения бизнеса. Если компания стремится к развитию на региональном, национальном или международном  уровне, то потребуются дополнительные вложения на программу развития. Эти  фонды можно создать с помощью франчайзи. Франчайзи делают первоначальный взнос, приобретая полный франчайзинговый пакет. Подписав дополнительно несколько франчайзинговых договоров с франчайзи, франчайзер сможет продавать им другие услуги по управлению (менеджменту), такие, как особая поддержка по консалтингу и маркетингу. Обе сделки (первоначальная продажа франшизы и продажа специальных услуг) служат дополнительным источником дохода для франчайзера. Франчайзи делают дополнительные выплаты на поддержку услуг, предоставляемых франчайзером. Все работающие франчайзи ежемесячно платят франчайзеру за предоставление услуг. Часть этих денег идет на предоставление услуг по поддержке франчайзи этой системы (обучение персонала, консультанты и т.д.).  

       Франчайзинг открывает возможности быстрого расширения на новом рынке и укрепления своей репутации на существующем рынке. Увеличение количества выплачиваемых взносов позволяет франчайзеру быстро и эффективно развиваться на рынке. Именно франчайзи приносят на новый рынок имя франшизы. Каждый отдельный франчайзер получает огромные преимущества на всем рынке потому, что франчайзи, быстро расширяясь на новом рынке и делая инвестиции в развитие этого бизнеса в новых городах, создают широкую сеть бизнеса, на развитие которой у франчайзера никогда не хватило бы денег.