Способы обеспечения коммерческой тайны

  Важнейшим признаком коммерческой тайны является установление в отношении ее особого  режима коммерческой тайны. Понятие  этого режима также является новым  для российского законодательства.

  Под режимом  коммерческой тайны понимаются правовые, организационные, технические и  иные, принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности (пункт 3 статьи 3 Закона о коммерческой тайне). Установление режима коммерческой тайны  является обязательным условием возникновения  прав обладателя и условием охраноспособности данных прав (статья 7). Боле подробно установление режима коммерческой тайны регламентируется в статье 10 Закона.

  Итак, среди  мер по охране конфиденциальности информации, отнесенной к коммерческой тайне, закон  называет правовые, организационные, технические  и иные меры. Часть 1 статьи 10 раскрывает этот перечень подробнее. К таким  мерам относятся:

  -- определение  перечня информации, составляющей  коммерческую тайну;

  -- ограничение  доступа к информации, составляющей  коммерческую тайну, путем установления  порядка обращения с этой информацией  и контроля за соблюдением такого порядка;

  -- учет  лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну,  и (или) лиц, которым такая  информация была предоставлена  или передана;

  -- регулирование  отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну,  работниками на основании трудовых  договоров и контрагентов на  основании гражданско-правовых договоров;

  -- нанесение  на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую  коммерческую тайну, грифа «Коммерческая  тайна» с указанием обладателя  этой информации и его реквизитов.

  В соответствии с частью 2 данной статьи, режим коммерческой тайны считается установленным  обладателем после принятия им вышеперечисленных  мер. Однако здесь возникает ряд  неразрешимых вопросов и противоречий.

  Во-первых, Закон о коммерческой тайне обязывает  обладателя информации установить в  отношении сведений, содержащих коммерческую тайну, режим коммерческой тайны  и определяет указанный режим  как комплекс правовых, организационных  и технических мер по охране конфиденциальности информации. При буквальном толковании Закона мы приходим к выводу, что  режим коммерческой тайны -- это именно совокупность указанных мер, поскольку в определении стоит союз «и», а не «или». Значит, правообладатель может рассчитывать на охраноспособость своего права только при принятии им совокупности как правовых, так и организационных, так и технических мер. Однако в чем состоит каждая из групп данных мер закон не указывает, в статье 10 не содержится дифференциации перечисленных мер на правовые, организационные и технические. Представляется даже, что все перечисленные в части 1 статьи 10 меры можно с уверенностью отнести к организационным. Категория же правовых мер вообще представляется неясной, особенно в контексте существования фактической монополии на информацию. Технические меры в статье 10 также не удостоились внимания законодателя. Более того, в части 4 статьи 10 средства и методы технической защиты оговорены как факультативные к тем, что перечислены в части 1. И возникает ситуация, когда Закон в одной статье обязывает обладателя принять весь комплекс мер по охране конфиденциальности информации, а в другой -- устанавливает, что достаточно только вышеперечисленных, групповая принадлежность которых сомнительна.

  Во-вторых, пункт 5 части 1 статьи 10 устанавливает, что на материальных носителях (документах) должны обязательно присутствовать гриф «коммерческая тайна» и реквизиты  обладателя. Однако законодатель не учитывает  возможность хранения такой информации в электронном виде и, по сути, ставит этот способ хранения конфиденциальной информации вне закона, поскольку  данная мера названа в числе обязательных для установления режима коммерческой тайны.

  И наконец, как отмечалось выше, к коммерческой тайне может быть отнесена любая  информация, кроме той, что прямо  указана а законодательстве. Законодатель же не учел, что многообразие видов информации неизбежно влечет к многообразию способов ее хранения и передачи, а значит, для сохранения конфиденциальности информации различных видов необходимы и разнообразные средства и методы.

  Таким образом, законодатель сам поставил в тупик  себя и хозяйствующих субъектов, четко определив «необходимые»  меры в рамках режима коммерческой тайны. Представляется, что рациональней было бы обязать обладателя устанавливать  не прямо указанные в законе конкретные меры, а меры разумно достаточные  для сохранения конфиденциальности коммерческой информации. Тем более, Закон содержит критерии «разумной  достаточности» мер (часть 5 статьи 10):

  -- должен  исключаться доступ к информации, составляющей коммерческую тайну,  любых лиц без согласия ее  обладателя;

  -- должна  обеспечиваться возможность использования  информации, составляющей коммерческую  тайну, работниками и передачи  ее контрагентам без нарушения  режима коммерческой тайны.

  Таким образом, очевиден тот факт, что понятие  коммерческой тайны еще не устоялось  в доктрине. Многочисленные неутихающие  споры -- ярчайшее тому подтверждение. И хотя Закон был призван разрешить их и поставить точки в дискуссиях по целому ряду принципиальных вопросов института коммерческой тайны, со своей задачей он справился плохо: теоретическая полемика ничуть не потеряла своей остроты. Отчасти причина этому -- низкая юридическая техника и порой правовая безграмотность законодателя. Однако если отбросить субъективное отношение российский правоведов к нашим же законодателям, нельзя отрицать, что корень всех споров и неясностей кроется в самой сущности коммерческой тайны. Категория коммерческой тайны крайне расплывчата, прежде всего, из-за многогранности самой жизни и гражданского оборота в частности, в условиях постоянно изменяющейся действительности правовой институт не может оставаться мертвым и неподвижным. В связи с этим возникает закономерный вопрос о необходимости законодательного регулирования вопросов коммерческой тайны. Представляется, что такой закон все-таки нужен. Тем не менее, он не должен быть чересчур императивным и навязывать субъектам гражданского оборота свои правила игры. Закон о коммерческой тайне будет тем более эффективным, чем чаще он будет оставлять вопросы правоотношений субъектов по поводу конфиденциальной информации для договорного разрешения на их собственное усмотрение. Сфера коммерческой тайны, как никакая другая, нуждается в диспозитивном законодательном регулировании, на основе которого может сформироваться цивилизованная практика правоприменения.

  Таким образом, можно отметить, что под действие Закона «О коммерческой тайне» подпадает  любая информация, которая обращается внутри хозяйствующего субъекта, а  в режиме "коммерческая тайна" может охраняться любая информация коммерческой организации.

  Предполагается, что более точным будет следующее  определение. 

  Коммерческая  тайна - это коммерческая информация, которая используется индивидуальными  предпринимателями и коммерческими  организациями в предпринимательской  деятельности, намеренно определена ими в качестве таковой и защищается на законном основании. 

  Глава 2. Способы обеспечения  коммерческой тайны

  2.1 Общие положения

  В соответствии со ст. 126 ГК РК, понятие «коммерческая тайна» объединено с понятием «служебная тайна» и он имеет такую редакцию: «Гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности». Различие между двумя «тайнами», при условии, что обе имеют коммерческую ценность, состоит в том, что служебная тайна имеется у государственных органов, а коммерческая тайна – у физических и юридических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью.

  Как известно, к мерам  защиты приходится прибегать  тогда, когда нарушены чьи-то права и  законные интересы. Под защитой субъективных прав в теории права  обычно понимаются «предусмотренные законом меры, направленные на восстановление или  признание гражданских  прав и защиту интересов  при их нарушении или оспаривании».

  Способы защиты коммерческой тайны не следует  смешивать с мерами по охране конфиденциальности информации. Последние  представляют собой, во первых, один из критериев охраноспособности коммерческой тайны, а во вторых, относятся к правомочию на собственные действия в структуре регулятивного гражданского права; их можно считать мерами охраны права в широком смысле, которыми в теории обычно считаются «вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав … в их нормальном, ненарушенном состоянии».

  Поскольку право на защиту представляет собой самостоятельное  субъективное гражданское  право, в нём следует  различать два  отдельных правомочия: правомочие на собственные  действия и правомочие требования определённого  поведения от обязанных  лиц.

  Правомочие  на собственные действия может включать в  себя меры воздействия  на нарушителя, реализуемые  управомоченным лицом самостоятельно: применение различных оперативных санкций, самозащита права и т.п. Правомочие требования определённого поведения включает в себя, в основном, «меры воздействия, применяемые компетентными государственными органами, к которым потерпевший обращается за защитой своих прав».

  ГК  РК предусматривает, что защита нарушенных гражданских прав может осуществляться в двух формах: юрисдикционной и неюрисдикционной. Под юрисдикционной формой понимается деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных прав. В рамках юрисдикционной формы выделяются общий и специальный порядок защиты. Общий порядок - это защита нарушенных гражданских прав судом: арбитражным, судом общей юрисдикции или третейским судом. Специальным является административный порядок защиты. Он применяется в случаях, прямо предусмотренных законодательством. Таким образом, по общему правилу, защита нарушенных гражданских прав осуществляется в судебном порядке.

  Конкретные  способы защиты перечислены в  статье 12 ГК РФ. Кроме гражданско-правовых способов защиты коммерческая тайна  может быть защищена по нормам трудового, уголовного права, а также по нормам о недобросовестной конкуренции.

  Способы защиты, предусмотренные гражданским  правом, принято разделять на меры защиты гражданских прав в узком  смысле и меры гражданско-правовой ответственности. Под юридической  ответственностью вообще, и гражданско-правовой в частности, в литературе понимается «санкция, применяемая к нарушителю в виде возложения на него дополнительной обязанности или лишения принадлежащего ему права». [23, с. 36]

  Как представляется, из способов защиты, предусмотренных  ст. 12 ГК, в случае нарушения прав обладателя коммерческой тайны, могут  быть использованы такие способы  защиты как:

  признание права,

  восстановление  положения, существовавшего до нарушения  права и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его  нарушения,

  признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления,

  самозащита  права,

  возмещение  убытков,

  взыскание неустойки.

  Из возможностей, предусмотренных трудовым правом, права  обладателя коммерческой тайны могут  защищаться такими действиями как:

  привлечение к дисциплинарной ответственности,

  привлечение к материальной ответственности,

  прекращение трудовых отношений.

  Кроме того, при наличии признаков правонарушения, предусмотренных соответствующими отраслями права, возможно привлечение правонарушителей к уголовной ответственности, а также к ответственности по нормам антимонопольного законодательства.

  Так, в  соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции, формой недобросовестной конкуренции  является «получение, использование, разглашение  научно-технической, производственной и торговой информации, в том числе  коммерческой тайны, без согласия её владельца". Статья 5 данного закона определяет недобросовестную конкуренцию  как "любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской  деятельности действия хозяйствующих  субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям  делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут  причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации».

  Уголовный кодекс РФ (далее - УК РФ) содержит в  разделе YIII «Преступления в сфере  экономики» ст. 183 «Незаконное получение  и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну» [4, с. 244]. Данная статья предусматривает  два состава преступления. Часть  первая указанной статьи предусматривает  ответственность за «собирание сведений, составляющих коммерческую тайну или  банковскую тайну, путём похищения  документов, подкупа или угроз, а  равно иным незаконным способом в  целях разглашения либо незаконного  использования этих сведений». Часть  вторая статьи 183 предусматривает ответственность  за «незаконное разглашение или  использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца, совершённое  из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившее крупный ущерб».

  Нарушение прав обладателя коммерческой тайны  может происходить с различных  сторон. Во-первых, коммерческая тайна  может быть разглашена работниками  обладателя коммерческой тайны или  его контрагентами по гражданско-правовым договорам. Во-вторых, третьи лица могут  получить коммерческую тайну незаконными  способами. В-третьих, коммерческая тайна  может незаконно использоваться лицами, получившими её как на законных, так и незаконных основаниях. Соответственно можно различать способы защиты от разглашения коммерческой тайны, от её незаконного получения и  от незаконного использования коммерческой тайны.