1.1.2.
Как следует из пункта 6 статьи
847, банк имеет право в случае
предполагаемого использования
электронного средства платежа
не уполномоченными клиентом
лицами "при необходимости"
приостановить права клиента
использовать электронное средство
платежа. Законопроект не содержит
критериев, определяющих указанную
"необходимость", или отсылки
к определению этих критериев
нормативным актом. Таким образом,
банк вправе по своему усмотрению
приостановить или не приостановить
права клиентов по использованию
электронных средств платежа, что является
односторонним ограничением прав клиентов
и может повлечь для них негативные последствия.
Ответственность банка за неправомерное
(как и определение правомерности) приостановление
прав клиента использовать электронное
средство платежа не установлена.
1.1.3.
В целом следует указать, что
пункт 6 статьи 847 ГК РФ сформулирован
крайне неудачно и объединяет
ряд норм с различным содержанием
и различной направленности.
Его
положения устанавливают, как минимум,
три самостоятельных правила: 1) обязанности
банка при совершении операций; 2)
обязанности клиента по представлению
информации; 3) обязанности клиента
в случае утраты средства платежа.
1.1.4.
Установленный в пункте 7 статьи
847 ГК РФ 30-дневный срок для
рассмотрения заявления клиента
представляется неоправданно длительным
и должен быть сокращен до 10
- 15 дней.
1.1.5.
В пункте 8 статьи 847 ГК РФ не
установлены правила, устанавливающие
правила, в каком порядке банк
обязан предоставлять клиенту соответствующие
документы.
1.1.6.
Нормы об обязанностях банка,
содержащиеся в пунктах 7 и
8 статьи 847 ГК РФ (рассмотрение банком
заявлений клиентов и предоставление
документов, касающихся использования
электронного средства платежа),
не предусматривают санкции.
Необходимо
в Законе установить неустойку за
их нарушение, учитывая, что взыскание
убытков будет затруднено, а условие
о неустойке вряд ли будет включено
в договор.
1.2.
Замечания к подпункту "в"
пункта 1 статьи 1 законопроекта.
1.2.1.
Законопроект предлагает изложить
в новой редакции статью 856, регулирующую
ответственность банка за ненадлежащее
совершение операций по банковскому
счету. При этом неизменным
осталось положение об ответственности
банка за невыполнение указаний
клиента о перечислении денежных
средств со счета либо их
выдаче с банковского счета.
Однако статья 856 ГК РФ не устанавливает
ответственность за несвоевременное
выполнение данных указаний, что
вступает в противоречие со
ст. 866 ГК РФ, которая устанавливает
ответственность банка за неисполнение
или ненадлежащее исполнение
платежного поручения и вызывает
неопределенность в судебной
практике (п. 22 Постановления Пленума
ВС и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14). Между тем, Концепция
требует исключить из законодательства
эту неопределенность. Таким образом,
необходимо установить ответственность
банка за несвоевременное выполнение
указаний клиента о перечислении денежных
средств со счета.
1.2.2.
Кроме того, в судебной практике
возникла неопределенность при
выявлении природы данных процентов,
установленных в ст. 856 ГК РФ, что
привело к различной правоприменительной
практике (п. 21 Постановления Пленума
ВС и ВАС РФ от 08.10.1998 13/14). Доктрина исходит
из того, что указанные проценты являются
установленной законом неустойкой, хотя
и не поименованной должным термином в
законе. Таким образом, требование Концепции
состоит в том, что в ст. 856 ГК РФ следует
поименовать подлежащие уплате проценты
- неустойкой.
1.2.3.
Концепцией предлагалось также
дополнить статью 856 ГК РФ императивным
положением, согласно которому банк
несет ответственность за списание
денежных средств со счета
по распоряжению неуполномоченных
третьих лиц и в тех случаях,
когда с использованием предусмотренных
банковскими правилами и договором
процедур банк не мог установить
факта выдачи распоряжения неуполномоченными
лицами. При этом требуется ограничить
размер ответственности банка
размером несанкционированно списанной
суммы и процентов с момента
списания и до момента восстановления
списанной суммы на счете или
уплаты ее клиентом.
Концепция
также предусматривает необходимость
закрепления общего императивного
правила, в соответствии с которым
банк несет ответственность за убытки,
причиненные клиенту вследствие
невыполнения или ненадлежащего
выполнения обязательств по договору
банковского счета в размере,
не превышающем не перечисленную (не
выданную) клиенту или по его поручению
сумму и процентов на нее, если
только не докажет, что убытки были
причинены вследствие случайных
и непредотвратимых при данных условиях
обстоятельств. За иные убытки клиентов
в этом случае банк отвечает только при
наличии вины. Указанные положения не
нашли своего отражения в предлагаемом
проекте.
1.2.4.
Помимо этого надо указать,
что проект Закона предлагает
принять в новой редакции всю
статью 856, в то время как фактически
речь идет о необходимости
ее дополнения пунктом 2.
1.3.
Замечания к подпункту "г"
пункта 1 статьи 1 законопроекта, которым
ГК РФ дополняется новой статьей
856.1 "Риск убытков банка и
клиента - физического лица при
использовании электронного средства
платежа с открытием банковского
счета".
1.3.1.
Термин "риск убытков" представляется
некорректным в данном контексте
применительно ко всей статье
856.1, поскольку из содержания нормы
не ясно, кто несет ответственность
за убытки и каким образом
эта ответственность распределяется.
1.3.2.
Предлагаемая статья 856.1 должна быть
дополнена указанием на то, в
каком порядке и на каких
условиях банк возмещает клиенту
убытки.
1.3.3.
Кроме того, в отношении пункта
4 статьи 856.1 следует высказать ряд
отдельных замечаний. Конструкция
данной нормы построена таким образом,
что клиент банка, должным образом исполнив
все предписания банка (изложенные в тексте
пункта 6 статьи 847 крайне некорректно,
на что указывалось выше), тем не менее,
вынужден нести риск убытков в размере
не более десяти процентов от суммы денежных
средств, находящихся на его банковском
счете, если докажет ряд обстоятельств.
Вероятно, смысл нормы состоит в том, чтобы
определить возможность возмещения ущерба
в случаях, когда обе стороны и банк и клиент
действовали добросовестно: банк известил
клиента о факте операции, а клиент - банк
о факте утраты средства платежа. В данном
случае клиент банка оказывается потерпевшей
стороной от несанкционированной операции
и уже несет реальный ущерб в размере суммы
операции, поэтому подлинным предметом
регулирования данной нормы должен был
бы быть вопрос о возможности компенсации
ему ущерба со стороны банка. В изложенном
же варианте, когда речь идет об убытках,
предмет регулирования смещается в сторону
необходимости их доказывания, в условиях,
когда объем ущерба изначально ясен. Такой
подход неизбежно запутывает ситуацию,
поскольку порождает ряд вопросов, ответов
на которые норма не содержит. 1. Если убытки
клиента банка ограничиваются 10%, то кто
несет бремя возмещения 90% убытков (или
ущерба)? 2. Какая ответственность возникает
у этой непоименованной в тексте нормы
второй стороны правоотношения? 3. Клиент
банка обязан доказать ряд обстоятельств,
чтобы его убытки могли быть ограничены
10%, а что будет, если он не докажет этих
обстоятельств? На него может быть возложена
ответственность в размере 100%? Такую юридическую
конструкцию невозможно будет применить
на практике.
1.4.
Общие замечания к пункту 1 статьи
1 законопроекта, которым вносятся
изменения в главу 45 ГК РФ.
1.4.1.
В связи с тем, что законопроект вносит
изменения в статью 856 ГК РФ, регламентирующую
ответственность банка за ненадлежащее
совершение операций по банковскому счета,
а также дополняет ГК РФ статьей 856.1 о рисках
убытков банка и клиента - физического
лица при использовании электронного
средства платежа с открытием банковского
счета, считаем обязательным обратить
внимание на следующие предложения Концепции.
Согласно Концепции нормы, регламентирующие
отношения по договору банковского счета,
не содержат предписания, обязывающего
клиента действовать таким образом, чтобы
не допускать несанкционированного распоряжения
денежными средствами на счете третьими
лицами. Между тем, судебная практика придает
юридическое значение действиям клиента
в случаях такого распоряжения при разрешении
вопроса о размере ответственности банка
(п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999
N 5). Эти отношения могут особенно обостриться
в связи с расширением практики использования
кодов и паролей, которая допускается
п. 3 ст. 847 ГК РФ, где риски получения несанкционированного
доступа к счету третьих лиц увеличиваются.
Таким
образом, в нормах о договоре банковского
счета должно предусматриваться
предписание, обязывающее клиента
действовать таким образом, чтобы
не допускать несанкционированного
распоряжения денежными средствами
на счете третьими лицами. Только наличие
такой законодательной нормы
может оправдать возложение риска
несанкционированного распоряжения денежными
средствами на банковском счете в
соответствующих случаях на клиента,
а не на банк.
Для
определенных случаев требуется
установление презумпций несоблюдения
указанной обязанности (доступ третьих
лиц к счету с использованием
кодов и паролей, полученных у
клиента).
Также
предлагается установить, что в случае
неисполнения или ненадлежащего
исполнения клиентом указанного в данном
пункте обязательства банк освобождается
от обязанности возместить причиненный
клиенту ущерб или размер возмещения
может быть уменьшен.
1.4.2.
Законопроектом регулируются отношения
по представлению банком информации
о совершении каждой операции
с использованием электронного
средства платежа, последствия
таких уведомлений для определения
ответственности банка и риска
убытков банка. Однако для аналогичных
операций по счету, осуществляемых
без использования электронного
средства платежа, аналогичные
нормы не установлены.
Между
тем, на практике имеются случаи, когда
клиенты, получив выписку по счету,
предъявляют возражения в отношении
тех или иных операций по счету. Отсутствие
регулирования увеличивает риски
банков, что, при условии их ответственности
за несанкционированное списание денежных
средств со счета, влечет негативные
экономические последствия для
всех клиентов банков, поскольку названные
риски нивелируются ценой банковских
услуг и в результате раскладываются
на всех клиентов банков. Во многих иностранных
правопорядках законодательство устанавливает
соответствующее регулирование, которое
в основном сводится к тому, что
при наличии обязанности банка
в определенный срок (от месяца до года)
предоставить выписку по счету, отсутствие
возражений клиента в установленный
срок обычно приводит к лишению или
ограничению его прав на такие
возражения впоследствии. При этом
указанные последствия могут
различаться для физических и
юридических лиц.
Согласно
Концепции гражданское право
должно предусматривать обязанность
банка в определенный срок предоставить
выписку по счету, устанавливая, что
отсутствие возражений клиента в
соответствующий срок приводит к
ограничению его прав на такие
возражения впоследствии.
1.4.3.
Установление в ГК РФ положений
об обязанности банка сообщать
о совершении каждой операции с использованием
электронного средства платежа, специальной
ответственности банка, а также регламентация
рисков убытка банка при использовании
только электронного средства платежа,
в отсутствии аналогичной регламентации
операций, совершенных без использования
электронного средства платежа, создает
перекос в правовом регулировании в сторону
электронных средств платежа, их большей
регламентированности и, как следствие,
правовой определенности и надежности,
что не соответствует социальной значимости
сферы безналичных расчетов с использованием
счетов.
1.5.
Замечания к подпунктам "б"
и "в" пункта 2 статьи 1 законопроекта,
которыми ГК РФ дополнен новой
статьей 861.1 "Перевод денежных
средств" и вносятся изменения
в статью 862 "Формы безналичных
расчетов".
1.5.1.
Требует дополнительного обсуждения обоснованность
включения статьи 861.1 в параграф 1 "Общие
положения о расчетах", поскольку в
этом случае неизбежно возникает вопрос
о соотношении содержащихся в нем норм
с положениями параграфа 2 "Платежные
поручения" и параграфа 4 "Расчеты
инкассо" в той части, в которой предлагаемая
норма регулирует операции, производимые
при наличии банковского счета.
1.5.2.
Совокупность норм, закрепленных
в статьях 861.1 и пункте 3 статьи
861, создает правовую неопределенность
по вопросу о том, может ли
Банк России осуществлять переводы
денежных средств без открытия
расчетного счета.
1.5.3.
Пункт 2 новой статьи 861.1 устанавливает
срок для завершения перевода,
но не содержит указаний о
том, с какого момента исчисляется
данный срок.
1.5.4.
В пункте 5 новой статьи 861.1, в котором
предусматривается возможность
осуществления условного перевода,
не указано, каким договором
(между плательщиком и получателей,
между указанными лицами и
банком) могут быть установлены
условия такого перевода.
1.5.5.
Проектируемый пункт 1 ст. 862 ГК
РФ содержит неисчерпывающий перечень
форм расчетов, которые могут быть использованы
для осуществления платежа. Содержащийся
в данной норме перечень структурно не
выдержан. Так, для целей расчетов чеками
используются инкассовые операции, однако,
данная норма рассматривает чек и инкассо
как однопорядковые формы расчетов; расчеты
в порядке инкассо не являются единой
формой расчетов, охватывая ряд форм (например,
платежные требования с акцептом и без
акцепта плательщика).