Обоснованный риск, как обстоятельство, исключающее преступность деяния

Обоснованный риск, как обстоятельство, исключающее преступность деяния

Под исключающими преступность деяния понимаются такие обстоятельства, при наличии которых не признается преступлением деяние, формально попадающее под признаки состава какого-либо преступления, предусмотренного Уголовным кодексом.

В уголовном праве выделяют обстоятельства, которые исключают уголовную ответственность за совершенное преступление и которые исключают преступность самого деяния.

К обстоятельствам, которые, не устраняя преступности деяния, тем не менее, исключают уголовную ответственность за совершенное преступление относятся: добровольный отказ от преступления (ст. 15 УК), заявление участника преступной организации о ее существование (ст. 20 УК), сообщение о содеянном участника легализации («отмывания») материальных ценностей, приобретенных преступным путем (ст. 235 УК), и другие обстоятельства, специально предусмотренные в статьях Особенной части Уголовного кодекса. Непривлечение к уголовной ответственности при наличии таких обстоятельств носит безусловный характер, т.е. не зависит от усмотрения органов, осуществляющих уголовное преследование. Эти обстоятельства специально устанавливаются законодателем с целью стимулировать виновного на прекращение дальнейшей преступной деятельности или раскрытие совершенных преступлений.

Обстоятельства, исключающие преступность деяния, также исключают уголовную ответственность. Однако уголовная ответственность в этих случаях исключается в связи с тем, что деяние изначально не является преступлением вследствие его совершения при обстоятельствах, исключающих преступность.

Обстоятельствам, исключающим преступность деяния посвящена глава 6 УК. В этой главе перечислены следующие обстоятельства: необходимая оборона (ст. 34 УК), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 35 УК), крайняя необходимость (ст. 36 УК), пребывание среди участников преступления по специальному заданию (ст. 38 УК), обоснованный риск (ст. 39 УК), исполнение приказа или распоряжения (ст. 40 УК).

Уголовный кодекс не только определяет условия правомерности причинения вреда при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, но и устанавливает ответственность за их нарушение. В случаях, прямо указанных в Особенной части Уголовного кодекса, превышение пределов допустимости вреда при рассматриваемых обстоятельствах признается преступлением с привилегированным составом. В иных случаях причинение вреда при нарушении условий его правомерности квалифицируется как преступление по соответствующим статьям Уголовного кодекса, а сам факт совершения преступления при наличии указанных обстоятельств рассматривается как смягчающее ответственность обстоятельство [1, с. 235-236]

Исполнение приказа начальника в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, впервые появилось в белорусском уголовном законодательстве 1 марта 1994 года. Тогда статья 226 «Понятие воинского преступления» УК 1960 года была дополнена частью 4 следующего содержания: «Не является преступлением деяние, предусмотренным уголовным законом, но совершенное во исполнение приказа начальника, отданного по службе. Ответственность за последствия исполнения приказа несет начальник, отдавший приказ. За совершение преступления по заведомо преступному приказу начальника подчиненный подлежит ответственности на общих основаниях. При этом исполнение приказа может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность. За неисполнение заведомо преступного приказа подчиненный не подлежит ответственности». [2]

Статья 40 « Исполнение приказа или распоряжения» в качестве субъектов, к которым эти правила могут быть применены, называет уже не только военнослужащих и военнообязанных, призванных на сборы (т.е. субъектов воинских преступлений), но и всех иных лиц, действующих во исполнение приказов или распоряжений.

Термин "приказ" употребляется как разновидность отношений и как вид нормативного акта. Это требование о выполнении каких-либо действий от лица, наделенного властными полномочиями, к лицу, обязанному его исполнить. Именно это отличает приказ от иных способов воздействия: просьбы, убеждения, принуждения и т.п. Основная черта приказа - обязательность исполнения лицами, которым он адресован. Законодательство не устанавливает абсолютно определенной формы выражения приказа. В практике организации управления приказы отдаются в письменной, устной и наглядно-демонстрационной формах (при помощи знаков, флажков и пр.), а также могут быть переданы по техническим средствам связи.

Обязательными для исполнения подчиненными являются лишь законные приказы или распоряжения, в связи с чем, они должны отвечать следующим требованиям:

1.они должны быть отданы  соответствующим начальником (руководителем);

2.отданные приказы или  распоряжения должны быть в  надлежащей форме, т.е. устно или  письменно;

.приказы и распоряжения  не должны выходить за приделы  компетенции отдающего их начальника (руководителя). [3, 379 стр.]

Воинские уставы закрепляют следующее: «… по своему служебному положению и воинскому званию одни военнослужащие по отношению к другим могут быть начальниками или подчиненными. Начальник имеет право отдавать подчиненному приказы и требовать их исполнения. <…> Подчиненный обязан беспрекословно выполнять приказы начальника. Выполнив приказ, он может подать жалобу, если считает, что по отношению к нему поступили неправильно». [4, ст. 28]

« Командир (начальник) осуществляет руководство подчиненными путем отдачи приказов (приказаний), которые являются законом для подчиненных и должны быть выполнены беспрекословно, точно и в срок. Командир (начальник) несет ответственность за законность отданных приказов (приказаний). [5, ст. 6]

Определение начальника дано сегодня и в уголовном законодательстве: под начальником понимается военнослужащий, а также военнообязанный во время прохождения сборов, который по своему служебному положению или воинскому званию имеет право отдавать подчиненным приказы и требовать их исполнения. [6, ч. 6 ст. 4]

Устанавливая одно из основных принципов порядка подчиненности - беспрекословное выполнение подчиненными приказов командиров (начальников), - общевоинские уставы исходят из презумпции законности этих приказов и их соответствия интересам службы, что заложено в самом понятии приказа: «Приказ - обязательное для исполнения, выраженное в строгом соответствии с законодательством Республики Беларусь, устное или письменное повеление начальника» (4, ст. 33) По форме приказ может быть отдан письменно, устно или по техническим средствам связи одному или группе военнослужащих. «Приказ (приказание) должен соответствовать требованиям законодательства, в том числе воинских уставов» (4, ст. 34). «При отдаче приказа командир (начальник) обязан предусмотреть всестороннее обеспечение его выполнения. Приказ должен иметь точную формулировку, не вызывающую двоякого толкования (сомнения) у подчиненного» (4, ст.35). Поэтому «приказ командира (начальника) должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок. Военнослужащий, получив приказ, отвечает «Есть», - и за тем выполняет его» (4, ст. 37)

В иных сферах государственной деятельности, кроме военной, такие жесткие требования как к самому приказу, так и к обязательности его исполнения не выдвигаются. Этим и было обусловлено выделение исполнения приказа в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Праву начальника отдавать приказ и требовать исполнения своей воли корреспондирует его «полная ответственность за данный приказ и последствия его исполнения» (4, ст. 35). В части 3 примечаний к главе 37 УК установлено, что ответственность за последствия исполнения приказа несет начальник, отдавший приказ.

Вместе с тем строгая воинская дисциплина и порядок подчиненности опираются в армии не на слепое повиновение или только страх наказания. «Воинская дисциплина основывается на осознании каждым военнослужащим воинского долга и личной ответственности за защиту Республики Беларусь» (5, ст.2) Поэтому уголовный закон не только позволяет военнослужащему самому оценивать, законным или преступным является отдаваемый ему приказ, предвидеть, какие последствия повлечет его исполнение, но и обязывает это делает. Поскольку незаконный приказ лишается государственно - правовой защиты, уголовный закон предоставляет подчиненному право не исполнять заведомо преступный приказ. Это право трижды декларировано в УК - в ч. 3 ст. 40, ч. 3 примечаний к главе 37 и ч. 1ст. 438 УК. Более того, уголовный закон устанавливает, что за совершение умышленного преступления по заведомо преступному приказу начальника подчиненный подлежит ответственности на общих основаниях.

В законе нет определения что такое «преступный приказ». Более того, в ст. 40 УК понятия «преступный приказ» и «незаконный приказ» употребляются как синонимы. Вместе с тем они не тождественны. Последнее понятие более широкое.

Незаконными должны признаваться любые приказы, не соответствующие требованиям законодательства в целом. Это: 1) приказы, которые по сути не противоречат закону, однако были отданы с нарушением обязательной формы; 2) приказы, при отдаче которых была внешне соблюдена обязательная форма, но противоречащие требованиям иных, кроме уголовного, отраслей права, в том числе и военного; 3) приказы, предписывающие совершить действия, предусмотренные как преступление в уголовном законе и направленные на причинение реального вреда интересам граждан, общества и государства, когда эти приказы были отданы и исполнены при отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Все эти приказы являются незаконными, но только последние могут быть признаны именно преступными приказами, поскольку последствием их исполнения является совершение подчиненным преступления.

Если же командир (начальник) отдал приказ применить оружие на поражение, уничтожить военное имущество или совершить другие действия, попадающие под признаки преступления, и при этом командир (начальник)

действовал в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости, в ситуации по задержанию преступника либо при исполнении обязанностей военной службы, такой приказ не может быть признан преступным либо незаконным и подлежит исполнению.

Отдание начальником незаконного приказа, являющегося только вследствие несоблюдения формы приказа либо нарушения требований трудового, жилищного законодательства или воинских уставов, но который не был направлен на совершение преступления и не повлек общественно опасные последствия, не может быть квалифицированно как преступление и должно расцениваться только как дисциплинарный проступок.

Сам же по себе преступный приказ независимо от того, был он выполнен или нет, но не повлекший никаких вредных последствий, влечет для отдавшего его начальника (при наличии других обязательных признаков состава) уголовную ответственность как за воинское должностное преступление - «превышение власти» (ст. 455 УК) .

Рассмотрим, как следует квалифицировать случаи, когда подчиненный исполнил преступный приказ и при этом совершил действия или причинил общественно опасные последствия, ответственность за которые предусмотрена уголовным законом.

Теория уголовного права стоит на следующей позиции: подчиненный не подлежит уголовной ответственности тогда, когда при исполнении приказа он: 1) не сознавал, не должен был и не мог сознавать преступный его характер (т.е. действовал невиновно); 2) не сознавал преступность приказа, хотя должен был и мог сознавать (действовал неосторожно); 3) сомневался в законности приказа, не зная конкретно о его преступном характере [7, с. 31; 8, с. 69]. Сегодня это правило основано на закрепленном в ч. 2. ст. 40 и ч. 3 примечаний к главе 37 УК положении о том, что подчиненный подлежит ответственности только за совершение преступления по заведомо преступному приказу. Понятие же «заведомость» свидетельствует именно об умысле, т.е. сознании подчиненным преступности приказа и желании его выполнить путем совершения преступления.

В случае, если подчиненный по одному из этих трех оснований не подлежит уголовной ответственности за последствия исполнения приказа, в соответствии с указанным выше положением о полной ответственности начальника за последствия своего приказа, а также руководствуясь правилами квалификации посредственного исполнения [6,ч.3 ст. 16], начальник должен быть привлечен к ответственности за превышение власти и, кроме того, за исполнение соответствующего иного - воинского или общеуголовного - преступления, которое охватывалось умыслом начальника и объективные признаки которого выполнил подчиненный.

Если же подчиненный при исполнении заведомо для него преступного приказа умышленно совершил преступление, он подлежит уголовной ответственности на общих основаниях как его исполнитель. В действиях начальника, отдавшего незаконный приказ, в таком случае усматривается идеальная совокупность преступлений - превышения власти (ст. 445 УК) и подстрекательства к тому преступлению, исполнителем которого был признан подчиненный.

Возникает и такой вопрос: как необходимо квалифицировать случаи, когда начальник отдает подчиненному незаконный приказ совершить преступление и последний, сознавая его преступный характер, выполняет этот приказ путем совершения преступления, однако сам по предусмотренным законом основаниям либо не подлежит уголовной ответственности, либо освобождается от нее? Такими, к примеру, могут быть случаи, когда: потерпевший от одного из преступлений, перечисленных в ст.33 УК, не выразил в установленном порядке требование привлечь виновного к уголовной ответственности; потерпевший не обратился с заявлением в отношении близкого о совершении тем краже, мошенничестве, присвоении или растрате (ч. 6 примечаний к главе 24); подчиненный после дачи взятки, посредничества или соучастия во взяточничестве, исполненных по заведомо незаконному приказу начальника добровольно заявил о содеянном (примечания к статьям 431 и 432 УК) и т.п. В таких случаях необходимо учитывать, что не само деяние признается преступным, а только деятель, т.е. исполнитель, не подлежит уголовной ответственности или освобождается от нее.

Практическим примером может служить уголовное дело в отношении старшего прапорщика Н. Он, желая отомстить гражданину Д., с которым перед этим поссорился, отдал незаконный приказ своим подчиненным рядовым К. и А. ножом порезать шины в микроавтобусе Д. Рядовые К. и А. это исполнили, умышленно уничтожив личное имущество Д. в значительном размере. В ходе проверки факта гражданин Д. отказался обращаться с заявлением об уничтожении имущества в отношении солдат. При этом он пояснил, что по его мнению, К. и А. не должна нести ответственность, так как они действовали по незаконному приказу старшего прапорщика Н. В последующем Д. заявил, что он не желает привлечения к уголовной ответственности и Н., поскольку последний полностью возместил ему материальный ущерб. Однако, поскольку в содеянном Н. кроме подстрекательства к умышленному уничтожению имущества содержался также состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 455 УК, он был осужден военным судом за превышение власти из иной личной заинтересованности, которое выразилось в незаконном приказе К. и А. уничтожить личное имущество Д. [9,с. 70]