Понятие концессии, история возникновения, виды

В соответствии с законом «О концессионных соглашениях», по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счёт создать и (или) реконструировать определённое этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), и осуществлять деятельность с использованием объекта концессионного соглашения. В свою очередь, концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом соглашения на срок, установленный этим соглашением.

Концедентом выступает Российская Федерация, либо субъект федерации, либо муниципальное образование. Концессионер — индивидуальный предприниматель либо юридическое лицо, — вкладывая средства в проект по концессионному договору, получает объект договора в управление и большую часть прибыли. Государство, со своей стороны, может принимать на себя часть расходов и гарантировать сохранность вложенного капитала.

Таким образом, из перечисленных типов концессионных соглашений закон «О концессионных соглашениях» предусматривает только первый тип — BOT («Строительство — управление — передача»). Однако не все соглашения между государством и бизнесом, фактически являющиеся концессионными, регулируются настоящим законом.

Об изменениях в Федеральном законе о «О концессионных соглашениях».

Второго июля 2008 года был  опубликован (и одновременно вступил  в силу) Федеральный закон от 30.06.2008 № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты РФ». Помимо многочисленных уточнений формулировок, новый закон внес некоторые существенные изменения в процедуры заключения концессионного соглашения, передачи прав на государственное и муниципальное имущество, а также в порядок учета и налогообложения операций у концессионера. Краткий обзор нового документа – в нашей статье.

Право собственности на имущество, созданное концессионером

Новая редакция п. 10 ст. 3 Закона о концессиях предусматривает дифференциацию имущества, созданного концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющегося объектом этого соглашения (и, соответственно, не относящегося ни к объекту концессионного соглашения, ни к иному имуществу, образующему с объектом концессионного соглашения единое целое и также полученному от концедента). Ранее по общему правилу такое имущество признавалось собственностью концессионера. Теперь законодатель разделил его на группы. Первая – это движимое имущество, созданное концессионером, которое по умолчанию ему и принадлежит. Вторая группа – это недвижимое имущество. В отношении него применены по аналогии правила, действующие в отношении неотделимых улучшений арендованного имущества. Другими словами, если такое недвижимое имущество создано с согласия концедента, то оно является собственностью концессионера (если иное не предусмотрено концессионным соглашением). При отсутствии согласия концедента созданное концессионером недвижимое имущество признается собственностью концедента и его стоимость не подлежит возмещению. Естественно, что порядок подобного согласования в законе не прописан и должен быть оговорен в соглашении сторон.

Заметим, что в ст. 3 Закона о концессиях введен новый пункт – 17, которым закреплено, что на права концессионера в отношении объекта концессионного соглашения, а также иного передаваемого концедентом имущества не может быть обращено взыскание по долгам концессионера. Однако это не означает, что за счет всего другого имущества (а именно созданного концессионером) могут быть взысканы долги концессионера. Очевидно, исключение составляет недвижимое имущество, возведенное без согласия концедента, ведь оно не принадлежит концессионеру.

Обязательства концедента

В новой редакции п. 13 ст. 3 Закона о концессиях уточнено, что концедент, помимо принятия на себя расходов на создание, реконструкцию, эксплуатацию объекта концессионного соглашения, вправе также предоставлять концессионеру государственные и муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Размер, порядок и условия их предоставления (впрочем, как и расходы концедента) должны быть оговорены в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и самом соглашении.

«Послабления» концессионеру

Среди нововведений в пользу концессионера можно назвать  п. 1.1 ст. 7 Закона о концессиях, который дает возможность не предусматривать концессионную плату вовсе при условии, если:

– концессионер реализует  товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам);

– концедент принял на себя часть расходов на создание, реконструкцию  объекта.

Кроме того, пп. 1 п. 1 ст. 8 Закона о концессиях теперь разрешает концессионеру распоряжаться объектом концессионного соглашения и иным имуществом, полученным от концедента, но только одним единственным способом – с согласия концедента передавать его в пользование третьим лица на срок, не превышающий сроков концессионного соглашения, и при условии сохранения вида концессионной деятельности. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц, как за свои собственные.

Еще одна важная гарантия защиты прав концессионера, обеспечивающая окупаемость  его инвестиций, сформулирована в  п. 3 ст. 18 Закона о концессиях: если концессионер реализует товары, работы, услуги по регулируемым ценам или с учетом регулируемых надбавок к ним, такие тарифы и надбавки должны устанавливаться исходя из определенных концессионным соглашением объема инвестиций и сроков их осуществления.

Новые условия концессионного соглашения

Как известно, концессионное  соглашение должно содержать условия, отнесенные к существенным, а также  может содержать иные условия, не противоречащие законодательству. В  число существенных условий (без  которых соглашение считается незаключенным) внесено важное новшество (пп. 6.1 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях). Теперь обязанностью концессионера является обеспечение исполнения своих обязательств по соглашению путем:

– предоставления безотзывной  банковской гарантии;

– передачи концеденту в  залог своих прав по договору банковского  вклада (депозита);

– осуществления страхования  риска собственной ответственности  за нарушение обязательств по концессионному соглашению.

Размеры, срок обеспечения  должны быть оговорены в концессионном  соглашении. Правительство РФ уполномочено установить требования к концессионеру в отношении банков и страховых организаций, с помощью которых предоставляется обеспечение. В свою очередь, требования к документам, подтверждающим обеспечение исполнения обязательств, должны быть отражены в конкурсной документации (п. 23 ст. 23 Закона о концессиях). Непредставление в оговоренные сроки обеспечения является основанием для отказа победителю конкурса в заключении концессионного соглашения (п. 1 ст. 36 Закона о концессиях).

В числе дополнительных условий, которые также могут быть включены в концессионное соглашение, в  новой редакции п. 2 ст. 10 Закона о концессиях названы:

– размер инвестиций концессионера;

– порядок внесения изменений  в концессионное соглашение;

– обязательства концессионера  по подготовке проектной документации объекта соглашения;

– обязательства сторон соглашения по подготовке территории для создания или реконструкции  объекта концессии;

– порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения  концессионного соглашения;

– размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.

Как видим, законодатель не стал более подробно прописывать  все спорные моменты, на которых  мы останавливались ранее, – они  оставлены на усмотрение сторон. Обращаем особое внимание на то, что порядок  расторжения концессионного соглашения по решению суда, урегулированный  в ст. 15 Закона о концессиях, претерпел некоторые изменения. Теперь обязательным является претензионный порядок урегулирования разногласий. Без направления контрагенту, не исполнившему или исполнившему ненадлежащим образом обязательства по концессионному соглашению, письменного предупреждения о необходимости соблюдения обязанностей предъявить в суд иск о досрочном расторжении соглашения не допускается (новый п. 1.1).

Критерии конкурса

Немало поправок внесено  и в порядок установления и  применения конкурсных критериев (ст. 24 Закона о концессиях). В первую очередь список критериев, перечисленных в законе, является исчерпывающим. Концедент не вправе вводить иные критерии. При этом законодатель расширил список допустимых критериев. Так, если условия концессионного соглашения предполагают частичное финансирование со стороны концедента, то критерием может быть как раз таки размер принимаемых на себя концедентом расходов. Конкурсные предложения должны оцениваться по данному критерию (а также иным критериям, имеющим количественное выражение), исходя из обновленной формулы (пп. 1 п. 5 ст. 32 Закона о концессиях). Приведем пример в отношении критерия, для которого установлено увеличение его начального значения. Оценочная величина определяется так:

Коэффициент значимости    *  Значение критерия в предложении участника       -      Минимальное    значение   критерия    среди      всех    предложений   -     Максимальное значение критерия среди всех предложений

До внесения поправок вместо показателя минимального значения критерия среди всех конкурсных предложений  фигурировало начальное значение критерия. Новый порядок не изменит результатов  оценки конкурсных предложений, а уменьшит шкалу, на которой будут расположены  оценочные величины, ведь минимальное  значение критерия, предложенное участником, может значительно превышать  начальное значение. И в таком  случае нет смысла сравнивать с последним  иные предложения.

Не менее важное нововведение – это установление такого критерия, как качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. Введение данного критерия возможно, если концессионное соглашение возлагает на концессионера обязанность по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения (п. 2.2 ст. 24 Закона о концессиях). Его особенность – в отсутствии количественного выражения, что сказывается и на применении критерия. Коэффициент, учитывающий значимость данного критерия, не может составлять более чем 0,2. Оценка конкурсных предложений проводится в баллах в соответствии с п. 5.1 ст. 32 Закона о концессиях в следующем порядке. Сначала конкурсному предложению следует присвоить балл (от 1 до 10), а затем рассчитать оценочную величину: