Contractul de franchising

    11. Гражданское и торговое право капиталистических стран (ред. Е.А.Васильев), Москва, 1993,   p.379 
 

        Deaceea, contractul de franchising face parte şi în legislaţia noastră din categoria contractelor numite.

    O particularitate esenţială a contractului de franchising (esentiale negotii) îl constituie asistenţa tehnică acordată de către franchiser părţii, care se numeşte franchisee (al.2 lit.(e) art.9 din Lege).

      Lipsa acestui element după părerea lui V.Negară duce la calificarea în alt fel de contract, de cele mai multe ori la calificarea acestuia ca o concesiune de licenţă. Important este de relevat faptul, că asistenţa tehnică (inclusiv juridică, financiară) trebuie să fie acordată continuu, pe tot parcursul executării contractului.

      Caracteristica principală a contractului de franchising, după părerea savanţilor francezi ¹², rezidă în aceea că presupune obligatoriu transferal de cunoştinţe tehnice şi de procedee comerciale verificate, ce constituie “reţete de succes”, respectiv transferul know-how-ului.

        În lipsa acestui element sau în cazul inconsistenţei sale, pe ansamblu contractului sau al efectelor sale, contractul trebuie să fie nul, pentru lipsa de cauză, fie el se reduce la un simplu contract de colaborare ori, după caz, la un contract de livrare.

    În genere, în conformitate cu aceeaşi opinie de mai sus, contractul de franchising încheiat între doi comercianţi independenţi este caracterizat numai de trei elemente:

• comunicarea unui know-how
• asistenţa comercială
• licenţierea mărcii.

  Deci, rezultă că lipsa vre-o unui element indicat mai sus duce la nulitatea contractului.

   Dacă clauzele contractuale acordă puteri excessive franchiser-ului – împrejurare

^{_________________________}

12. F.Collard Dutilleul, Ph. Delebecque. Op. Cit.,  p.782-783

de natură  să releve caracterul mai mult sau mai puţin impus al contractului – 

contractul de franchising devine un contract individual de muncă.¹³

     În literatura de specialitate sunt evidenţiate următoarele tipuri de franchising:

1. franchising industrial. Acest tip de franchising este o operaţiune complexă prin care francizatul fabrică el însuşi, respectînd indicaţiile francizorului, anumite mărfuri, pe care le vinde sub marca acestuia.această operaţiune presupune transfer de informaţie comercială secretă, de marcă şi licenţe, de asistenţă şi chiar livrare de furnituri, ingridiente şi materii prime.
2. franchising de distribuţie. Acesta presupune dreptul francizatului de a comercializa pe un anumit teritoriu mărfurile francizorului sub numele şi marca acestuia.
3. franchising de servicii. În acest caz franchizatul prestează servicii sub marca şi numele comercial al franchizorului.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

__________

   13. Ioan Bălan.  Op. Cit.,  p.24

II

Elementele contractului de franchising 
 

       Literatura juridică enumeră următoarele elemente ale contractului: părţile, obiectul, termenul, forma şi preţul. Doctrina juridică rusă indică şi conţinutul ca element, însă în doctrina noastră conţinutul contractului ce constă din drepturile şi obligaţiile părţilor, se examinează aparte de elementele lui.

     Părţi ai contractului de franchising sunt: franchiser-ul şi franchisee. Astfel, conform Codului civil şi art.2 al Legii RM „cu privire la franchising”, franchiser

(mai este numit proprietarul franchizei, francizor) – este întreprinderea producătoare, reputată pe o anumită piaţă, care dispune de marcă proprie şi care a încheiat contractul de franchising cu altă întreprindere. Franchiser poate fi o persoană fizică sau juridică:

1. din Republica Moldova care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă sau străină,
2. din altă ţară care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă.

  În accepţiunea legii române ¹⁴ franchiser-ul este comerciantul care:

• este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, drepturi care trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;
• conferă dreptul de a exploata ori dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;
• asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate;
• utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea mărcii sale,

^{_____________________________}

   ^{14. Ordonanţa nr. 52 din 28.08.97, publicată în M.O. nr.224 din 30.08.97} 
 

 cercetării şi inovaţiei, asigurînd dezvoltarea şi viabilitatea produsului;

• acţionează ca o firmă „mamă”, fiind în permanenţă interesată de activitatea comercială a beneficiarului.

    Dreptul exclusiv asupra unei mărci de comerţ, nume, etc. apare la franchiser odată cu înregistrarea lui ca antreprenor la Camera de înregistrare de pe lîngă Ministerul Justiţiei al RM. De aici rezultă că franchiser-ul la momentul încheierii contractului trebuie să fie înregistrat la organele respective ca antreprenor sub o anumită formă organizatorico- juridică, prevăzută de legislaţia Republicii Moldova.

    Franchisee, în baza Codului civil şi a Legii RM sus menţionate este întreprinderea, care a încheiat contract de franchising sau care s-a creat în urma semnării unui astfel de contract.

    Franchisee poate fi o persoană fizică sau juridică:

1. din Republica Moldova, care a încheiat contract de franchising cu o întreprindere autohtonă sau străină;

b) din altă ţară, care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă

     În schimbul termenului „franchisee” unii autori de peste hotare folosesc termeni alternativi, cum ar fi: beneficiar, licenţiat, dealer, filial, operator ş.a. Aceşti termeni, însă, nu sunt caracteristici franchising-ului, fiindcă sunt utilizaţi nu numai în raporturile de franchising ci şi în alte forme contractuale.

   Reieşind din caracterul comercial al contractului, care prevede să se încheie numai între anreprenorii înregistraţi în modul respectiv, ce presupune că la momentul încheierii contractului, atît franchiser-ul, cît şi franchisee trebuie să fie înregistraţi ca antreprenori independenţi din punct de vedere juridic, o dificultate prezintă înţelesul stipulaţiei legale care prevede că „ franchisee este întreprinderea... care s-a creat în urma încheierii unui astfel de contract” (art.3 p.(1)

din Lege). Astfel, contractul de franchising se aplică în domeniul activităţii de antreprenoriat şi presupune participarea la el atît a întreprinderilor - persoane juridice, cît şi a întreprinderilor – persoane fizice.

   Obiectul  contractului, sau mai bine zis obiectul obligaţiei ce rezultă din contract, reprezintă prin sine acţiunile (sau inacţiunile) pe care trebuie să le întreprindă (sau de care trebuie să se abţină) partea obligată. Obiectul contractului de franchising este acţiunile franchiser-ului în vederea transmiterii unui complex de drepturi exclusive ale sale asupra unor obiecte ale proprietăţii intelectuale unei alte persoane – franchisee, precum şi acţiunile în vederea asigurării cu asistenţă consultativă (tehnică, contabilă, financiară) şi respectiv acţiunile franchisee-ului privind folosirea acestor drepturi în activitatea sa de antreprenoriat în schimbul unei remuneraţii.

    În doctrina română unii autori ¹⁵, referindu-se la obiectul contractului, indică că acesta constă în concesiunea mărcii de fabrică, comerţ, sau de servicii împreună cu asistenţa tehnică şi comercială, precum şi comunicarea către franchisee a know-how-ului în vederea desfăşurării activităţii pe baza modelului conceput de franchiser, la care se adaugă concesiunea ansamblului de metode şi mijloace apte să asigure exploatarea şi gestiunea în cele mai bune condiţii, precum şi ridicarea rentabilităţii.

    Analizînd obiectul contractului de franchising, savantul rus E.A.Suhanov, a menţionat că acesta constă, în primul rînd dintr-un complex de drepturi exclusive, ce aparţin franchiser-ului şi cel individualizează pe el singur (dreptul la nume), sau individualizează mărfurile produse, lucrările împlinite sau serviciile prestate de el (dreptul asupra mărcii de comerţ sau de servicii). Contractul poate să prevadă şi acordarea beneficiarului drepturi la utilizarea şi altor obiecte a „proprietăţii intelectuale” – invenţii, opere, desene şi modele industriale, programe pentru computer, etc. În al doilea rînd, ca obiect al contractului este posibilitatea utilizării de către franchisee a informaţiei comerciale (know-how) ce aparţine franchiser-ului, protejată de el şi care nu este supusă careva înregistrări statale.

^{__________________________}

    ^{15. Belu Magdo Mona Lisa. contracte comerciale tradiţionale şi moderne. bucureşti, 1996,  p.149 ; R. Munteanu} 

      În al treilea rînd, obiectul contractului presupune asistenţa permanentă din partea franchiser-ului, de ordin consultativ şi tehnic, acordată franchisee-ului în scopul asigurării calităţii înalte a mărfurilor produse, lucrărilor îndeplinite, sau serviciilor prestate de el sub „masca” franchiser-ului.

    Astfel, „pachetul” de drepturi exclusive, transmise în baza contractului de franchising poate include atît obiecte protejate de dreptul proprietăţii intelectuale, cît şi obiecte neprotejate. Aceste obiecte pot fi:

• denumirea de firmă – ar putea fi definită, ca fiind „cuvîntul sau cuvintele prin care se individualizează o persoană juridică.¹⁶ dreptul la denumire de firmă este un drept subiectiv nepatrimonial. Conform art.24 a Legii RM „cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi”, antreprenorul sau întreprinderea constituită de acesta îşi desfăşoară activitatea sub o anumită firmă (denumire). Persoana juridică ce şi-a înregistrat denumirea sa de firmă dobîndeşte dreptul exclusiv asupra folosinţei ei.
• marca de comerţ sau marca de servicii – este un semn distinctiv, ce dă posibilitatea de a deosebi mărfurile şi serviciile a unor persoane fizice sau juridice de mărfurile şi serviciile similare ale altor persoane fizice sau juridice.¹⁷ Mărcile de produs sau de serviciu pot fi:
1. verbale, constituite din cuvinte, inclusiv prenume şi nume, la fel din litere, cifre;
2. figurative, reprezentări grafice, plane sau forme tridimensionale;
3. combinate, alcătuite din elemente verbale şi figurative.

        Dreptul exclusiv asupra mărcii comerciale se probează prin certificatul de înregistrare. Protecţia juridică a mărcii comerciale în Rep. Moldova se asigură în baza înregistrării ei la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale (AGEPI) în modul prevăzut de legislaţia în vigoare.

• marcările sau desemnările comerciale. Acestea nu sunt protejate prin

^{_____________________________}

  ^{16.  S. Baeş. drept Civil , chişinău, 1997,  p.147}

  ^{17.  Art.2 , p.1 a Legii RM cu privire la mărcile şi denumirile de origine a produselor.//  M. O. nr.8-9,1996}

brevet sau certificat de înregistrare. Desemnarea comercială – este o denumire         notorie, binecunoscută, neînregistrată, al antreprenorului sau al rezultatelor activităţii sale (ex. Mercedes, Coca cola).¹⁸

       Protecţia marcării comerciale nu este reglementată de legislaţia RM, însă drepturile asupra marcării comerciale pot fi apărate în Republica Moldova în baza Convenţiei de la paris „privind protecţia proprietăţii industriale” din 20.10.1883, care prevede protecţia denumirilor de firmă, în toate ţările participante la Convenţie, nefiind obligatoriu înregistrate. Trebuie de avut în vedere că în unele state, în particular SUA, nu se cere obligatoriu înregistrarea de stat a mărcilor comerciale, însă nici nu se exclude o asemenea înregistrare.

• invenţiile, desenele şi modelele industriale. Legea RM „cu privire la brevetele de invenţie” nu ne dă o definiţie logico-formală a noţiunii de invenţie, ci numai numeşte condiţiile de brevetabilitate. Astfel, conform art.4 al Legii, invenţia este brevetabilă dacă este nouă, rezultă din activitate inventivă şi este susceptibilă de aplicare industrială. Invenţia poate fi considerată orice rezultat al creaţiai umane, esenţa căruia constă în găsirea unor mijloace, soluţii tehnice pentru soluţionarea unor probleme apărute în sectorul practic. Desenele şi modelele industriale sunt recunoscute şi apărate pe teritoriul RM prin Legea RM „cu privire la protecţia desenelor şi modelelor industriale” din 15.10.96 şi se recunoaşte cu ajutorul unui certificat de înregistrare. Certificatul probează prioritatea, autoratul şi dreptul exclusiv al posesorului certificatului asupra desenelor şi modelelor industriale.
• Obiecte ale dreptului de autor. Unele drepturi, transmise în baza contractului de franchising, cum ar fi: dreptul asupra unor designe, opere, traduceri, programe computer; pot fi apărate cu ajutorul unor măsuri de protecţie stabilite pentru dreptul de autor. Metodele de apărare a drepturilor de autor şi altor drepturi conexe sunt prevăzute de Legea RM „cu privire la dreptul de autor şi altor drepturi conexe” .

________________

     ^{18. Е.А. Суханов. Договор комерческой концессий.  p.625}

• secretul comercial, experienţa comercială sau know-how-ul. Cum s-a menţionat mai sus, în rînd cu drepturile protejate, ca obiect al contractului pot fi şi obiecte neprotejate al proprietăţii intelectuale, cum sunt secretul comercial, experienţa comercială, know-how-ul. Problema majoră în apărarea acestor informaţii constă în primul rînd în identificarea ei. Secretul comercial este reglementat prin Legea RM „cu privire la secretul comercial” nr.171-XIII din 06.07.94. Astfel conform art.1 al acestei legi, prin secret comercial se înţeleg informaţiile ce nu constituie secret de stat, care ţin de producţie, tehnologie, administrare, de activitate financiară şi de altă activitate a agentului economic, a căror divulgare (transmitere, scurgere) poate să aducă atingere intereselor lui.

   Informaţia comecială şi experienţa comercială, acordată franchisee-ului în bază de contract, include de obicei, documentaţia privind organizarea şi gestionarea reţelei de distribuţie, exploatarea utilajului, ducerea evidenţei, deservirea clientelei, pregătirea bucatelor de firmă ş.a.

      Know-how-ul (engl. – a şti cum) reprezintă prin sine: „1. cunoştinţe tehnice prezentînd o noutate relativă şi subiectivă, nebrevitabile sau brevitabile dar nebrevitate, referitoare la fabricarea, funcţionarea, întreţinerea ori comercializarea unor mărfuri sau privitoare la elaborarea şi punerea în lucrare a unor tehnici ori procedee. 2. ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţetelor tehnice, procedeelor, experienţei de producţie şi a altor asemenea elemente ce servesc la fabricarea unui produs determinat. 3. formulă prin care se desemnează arta de fabricaţie, subsumînd ansamblul de noţiuni, cunoştinţe şi de experienţă, de operaţii şi procedee necesare unui produs. 4. cunoştinţele şi experienţa acumulată pentru aplicarea în practică a unei anumite tehnici. 5. expresie ce desemnează procedele de fabricaţie sau cunoştinţele privitoare la utilizarea şi aplicarea de tehnici industriale”.¹⁹

   

^{____________________________}

^{19. M.N. Costin . Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. II ,  p.199} 

      În ce priveşte reputaţia de afaceri pe care o posedă franchiser-ul, aceasta nu poate fi transmisă franchisee deoarece reputaţia nu poate constitui obiect al contractului de franchising, fiindcă este un drept personal nepatrimonial, inseparabil de personalitatea franchiser-ului şi nu poate fi înstrăinat. Însă, cu toate acestea transmiterea mărcii comerciale include indirect şi „exploatarea” reputaţiei de afaceri.

       Ordinea transmiterii drepturilor asupra obiectelor proprietăţii intelectuale include transmiterea „de iure” şi „de facto” a acestor drepturi. Transmiterea „de iure” a drepturilor date constă în conformarfea lor în modul stabilit de legislaţia ţării franchiser-ului sau franchisee. Transmiterea „de facto” reprezintă prin sine transmiterea reală de către franchiser franchisee-ului a documentaţiei tehnice şi comerciale, la fel şi prezentarea informaţiei necesară franchisee puntru realizarea drepturilor acordate lui prin contract.

      Obiectul contractului conform Legii RM „cu privire la franchising” reprezintă acordarea de către franchiser franchisee dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii în numele şi cu marca franchiser-ului, precum şi acţiunile ultimului în vederea acordării asistenţei tehnice şi organizatorice franchisee.

     Din prevederile legale reiese că franchiser-ul transmite dreptul exclusiv al său asupra denumirii de firmă şi mărcii de produs sau de serviciu, fără a indica şi alte obiecte al drepturilor exclusive. Însă, aceasta nu presupune faptul, că franchiser-ul nu poate acorda franchisee şi alte obiecte ale proprietăţii intelectuale ce aparţin franchiser-ului cu drept de exclusivitate.

     În această ordine de idei, tragem concluzia că, denumirea de firmă şi marca comercială (de produs sau de serviciu) constituie obiectele principale şi obligatorii, utilizate în contractul de franchising. La încheierea unor contracte ce n-ar prevedea acordarea drepturilor asupra denumirii de firmă şi mărcii comerciale, ar duce la examinarea acestor contracte ca fiind diferite de cele de franchising.

       

        Termenul contractului. Reieşind din prevederile legale, şi anume art.1176 Cod civil prevede că durata contractului se determină de către părţi cu luarea în considerare a cerinţelor desfacerii bunurilor şi a serviciilor asupra cărora s-a convenit. În al.2 al aceluiaşi articol se menţionează că dacă durata nu este determinată sau depăşeşte 10 ani, oricare din părţi are dreptul să rezilieze contractul cu respectarea unui termen de preaviz de un an. Dacă nici una din părţi nu exercită dreptul de reziliere, contractul se prelungeşte de fiecare dată pentru 2 ani.