Источники права

Тем не менее, правовой обычай продолжает играть определенную роль в регулировании общественных отношений. Например, в Российской Федерации он является официальным источником права и предусмотрен в использовании, гражданским и семейным законодательством. В частности, надо сказать о таком понятии как обычай делового оборота.

Обычай делового оборота — это санкционированный государством источник права, содержащий не предусмотренную законодательством норму гражданского права, которая сложилась и широко применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности9. Также определение данного понятия содержится в статье 5 ГК РФ.

Обычай делового оборота является источником права и содержит в себе одну правовую норму, т.е. только одно правило поведения. Это отличает его от других источников права, таких как закон или иной нормативно-правовой акт, в которых содержится, как правило, не одна, а целый комплекс правовых норм.

Обычай делового оборота применяется только к законным видам предпринимательской деятельности. Он используется в том случае, если в нормативно-правовом акте или договоре отсутствует норма, которая регулирует данное общественное отношение.

Деловой обычай (обычай делового оборота) широко применяется во внешнеторговом обороте, а также при регулировании других видов предпринимательской деятельности. Он признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например, ст. 508 - о периодах поставки товаров, ст. 510 - о доставке товаров поставщиком и др.

Не смотря на то, что правовой обычай со временем утратил свое главенствующее значение во многих странах мира, он по-прежнему широко применяется в парламентской практике и государственно-правовой сфере, например, порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты королевской власти, порядок проведения заседаний парламента и др.

Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.

                       2.2. Судебный прецедент

Судебный прецедент как источник права зародился еще в древнейшие времена. В первых государствах, таких как Египет, Вавилон сборники законов писались уже на основе судебной практики. В Древнем Риме под прецедентами выступали эдикты (устные заявления) или решения преторов и других магистратов по конкретным делам. Первоначально они имели обязательный характер лишь для тех, кто их создавал. Позднее наиболее удачные эдикты приобрели устойчивость и сложились в систему общеобязательных норм, которая получила название преторское право.

Классический вид прецедентное право приобрело в Англии, после того, как Вильгельм I захватил ее в 1066 году. Создавались суды, которые были призваны разрешать спорные вопросы с выездом на места, и выработанные судьями решения брались за основу в рассмотрении аналогичных дел другими судебными инстанциями. С XIII века начала развиваться сама теория прецедентного права. На смену разрозненным актам приходит общее для страны право. Так  сформировалась единая система прецедентов Англии, которая получила название «общее право».

Теперь обратимся к определению понятия судебного прецедента.

Г.Ф. Шершеневич под ним понимал судебное решение, состоявшееся по частному делу, которое может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. При этом он говорил, что данный источник права может проявляться в двух видах. Во-первых, в качестве разъяснения уже существующей правовой нормы, а, во-вторых, в виде создания новой нормы, если закон или обычай умалчивают в данном вопросе. Другой отечественный ученый-правовед Е.Н. Трубецкой понимал судебный прецедент как решение отдельного казуса, которое становится общей правовой нормой для всех аналогичных случаев. Классическое определение Р. Давида говорит: "Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы"10

Для того чтобы дать общее понятие термину «судебный прецедент» следует остановиться на основных его чертах в качестве источника права.

Во-первых, судебный прецедент может быть создан только судебными инстанциями. Данную позицию разделяет П.А.Гук, который говорил, что «решения именно суда являются той формой, в которой излагаются создаваемые новые правовые правила, осуществляются толкование и разъяснение закона»11.

В правовой науке существует точка зрения, что полномочия по созданию правовых норм и правильному толкованию закона принадлежат только высшим органам судебной власти. Так, М.Н. Марченко пишет: «Говоря о прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех судов, а только высших»12.

Данная позиция не совсем верна. Необходимо сказать о том, что кроме высших органов правосудия правом создания прецедента наделены и обычные судебные органы (подтверждается Европейским судом по правам человека). Это можно объяснить наличием правового запрета на отказ в осуществлении правосудия, а также несовершенством источников права и невозможностью урегулировать все правоотношения только с помощью закона. Правотворчество может возникнуть на любом уровне судебной иерархии.

Очень важно понять тот факт, что прецедент – это не столько правило, сколько исключение из него. В основе деятельности судей лежит применение существующих норм права, регулирующих и охраняющих спорное правоотношение. Судебный прецедент же применяется в случае отсутствия таковых, т.е. это не просто создание новой нормы права, а это доказательство отсутствия любого другого источника права.

Во-вторых, судебный прецедент обладает важным свойством - обязательностью применения в судах той же или низшей инстанций. Такое качество судебного прецедента подчеркивает его статус как источника права.

Данный принцип является традиционным в тех странах, где источником права признан судебный прецедент. Обязанность судей четко следовать требованиям прецедентного права вытекает главным образом из

доктрины прецедента (правил применения прецедента), которая сводится к требованию, по которому каждый судья обязан следовать ранее вынесенному решению по аналогичному делу.

В-третьих, судебный прецедент в основе содержит правовой принцип, который формулируется судом с использование определенных методик и по итогам рассмотрения правовой аргументации существенных обстоятельств дела.

В-четвертых, судебный прецедент подлежит официальному опубликованию в специальных сборниках, что придает ему формальность и общедоступность его использования в практической сфере.

Конечно, вышеперечисленные характеристики не являются полным списком признаков судебного прецедента. К примеру, называют следующие «нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента… писаный характер прецедента, формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства»13. Но необходимо заметить, что данные качества вытекают из названных выше.

Таким образом, можно вывести общее определение судебного прецедента. Судебный прецедент – это источник права, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, содержащее правоположение, которое имеет статус правовой нормы и является обязательным для применения правилом в судах той же или низшей инстанций14.

Также можно добавить, что данное понятие может применяться в двух смыслах: узком и широком. Под судебным прецедентом в узком смысле понимается только юридически обязывающая часть решения, т.е. часть, в которой содержится сама правовая норма, на основе которой разрешается конкретное дело. В широком же смысле данный источник права включает в себя не только юридически обязывающую, но также и мотивировочную часть, в которой объясняется принятие того или иного решения.

В рамках рассмотрения данного вопроса нужно сказать о таком понятии как судебная практика.

Понятие «судебной практики» является наиболее близкое судебному прецеденту. С одной стороны судебная практика – это вид судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой определенных правоотношений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях — и их конкретизации и детализации. С другой стороны — это совокупность правоположений. Таким образом, судебная практика — это та сторона применения правовых норм, которая связана с образованием в процессе этого применения какого-либо устоявшегося положения, конкретизирующего правовую норму, совокупность аналогичных решений по аналогичным делам, своеобразная форма правоприменительной деятельности15.

Такой подход к судебной практике характерен для тех государств, где судебные органы не обладают правотворческой функцией, и судебный прецедент не является признанным источником права.

Важным вопросом в рассмотрении судебного прецедента является его взаимосвязь и соотношение с другими источниками права.

Прецедент зародился очень давно, еще в древние времена, по времени возникновения он может составить конкуренцию правовому обычаю. Этот факт приводит к неясности в их разграничении, т.е. судебный прецедент рассматривается в качестве составляющей обычного права. Внешнее их сходство состоит в том, что оба эти источника права возникали в основном из-за частого применения одного и того же положения.

Одним из аспектов взаимосвязи служит следующий факт. Изначально складывающаяся судебная практика в большинстве своем воспринимала обычаи, что позволяло говорить о ее обычном правовом характере. Это и не является удивительным, потому что в те времена школы права признавали обычное право в качестве основного, на которое все опирается и юристы придавали ему большое значение.

Но прецедентное право не стояло на месте, и к XIX веку окончательно сложилась концепция судебного прецедента. Он полностью приобрел самостоятельность как источник права и в некоторых странах признается основным. В наше время его зависимость от правового обычая полностью утеряна и более того, он имеет гораздо большую юридическую силу.

Второй источник права, с которым взаимодействует судебный прецедент, является закон. По отношению к нему прецедент имеет «подчиненное положение», в частности, Р.Кросс говорил «что законом может быть отменено действие судебного решения»16. Но данное положение, не полностью объясняет рассматриваемый вопрос, и ситуация не является на столько простой.

В странах романо-германской правовой семье провозглашается верховенство закона. И там, в основном, судебный прецедент не признается в качестве официального источника права (Франция, Германия, Австрия) или рассматривается как вспомогательный (Италия). Но, например, в Швейцарии установлено, что если обнаруживаются пробелы в законодательстве, то судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрины и традиции17.

Намного интересней ситуация обстоит в англосаксонской правовой семье, а именно Англии, где взаимодействие судебного прецедента и статута (закона) прослеживается на протяжении всей истории в виде непрерывной борьбы.

К тому моменту, как произошла буржуазная революция в Англии, в основном, право носило прецедентный характер. Судьи при рассмотрении дел не только создавали нормы права, но и формулировали основные правовые принципы. Таким образом, в основе английского права лежал судебный прецедент. Еще нужно добавить, что существовала и получила широкое распространение теория о призвании закона восполнять пробелы в прецедентном праве, а также устранять из сложившейся системы норм права те положения, которые перестали быть актуальными. Парламент издавал акты, которые подстраивались под судебную практику и основывались на ее принципах.

Но с развитием буржуазных отношений роль статута в Англии начала увеличиваться. Но, не смотря на это, принципы, установленные прецедентным правом, оставались основными. Закон был призван только детализировать их.

В настоящее время в Англии, в результате того, что статутное право укрепило свое положение, все большее количество дел в суде разбирается на его основе, а не посредством судебной практики. Данный факт говорит о том, что сейчас в странах «общего права» судьи занимаются не созданием новых форм права, а толкованием существующих, т.е. занимаются правоприменением. В свою очередь прочтенный судьей закон становится прецедентом, только не в общем понимании этого значения, а в несколько ином, и называется «прецедентом толкования». Современное прецедентное право развивается именно таким образом, т.е. все реже судом создаются новые нормы права, а чаще толкуются уже существующие. Однако некоторые ученые-юристы относят прецеденты толкования не к прецедентному праву, а к статутному.

Таким образом, судебный прецедент сыграл определенную роль в развитии права стран мира. Конечно, в одних государствах эта роль была более значительна, в других менее. Но отвергать влияние судебного прецедента на другие источники права и всю систему права в целом никак нельзя. И приведенные выше положения это объясняют.

                     2.3. Нормативный договор.

В российском праве существует условно два подхода к определению нормативного договора: 1) определение нормативного договора через категорию «нормативно-правового акта» (В.В. Иванов, А.В. Демин); 2) определение нормативного договора как «договора о нормах» (В.В.Лазарев, С.В.Липень, Н.Л.Гранат, С.В.Бошно, А.В.Васильев, В.С.Нерсесянц)18.

В первом случае нормативный договор рассматривается как разновидность нормативно-правового акта, но такой подход к определению является формальным, т.к. раскрывает понятие нормативного договора через его форму и не отражают в полном объеме его сущность.

Во втором же случае нормативный договор рассматривается как «соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права». Данное определение наиболее полно отражает сущность рассматриваемого понятия, т.к. он является самостоятельным источником права и имеет ряд присущих ему специфических особенностей.

Во-первых, нормативный договор представляет собой соглашение, основанное на добровольном согласовании воль и волеизлияний сторон. Этот признак присущ данному источнику права в силу того, что он является одним из видов договора, в нем заключается его сущность. Отсюда можно вывести несколько отличий нормативного договора от нормативно-правового акта: