Формы (источники) права: понятия, виды

Однако в ряде случаев некоторые юридические конструкции, созданные выдающимися юристами, входили в правовую систему, закреплялись правом. В Римском праве положения многих  юристов: Ульпиана, Гая, Павла и других составили целый раздел кодекса – Дигесты, наряду с институциями самого императора Юстиниана.

В юридической литературе, отмечает С.В, Бошно, нередко отождествляют доктрины и принципы права (их также рассматривают в качестве источников права). Основанием может служить близость этих понятий. Действительно, юридическая доктрина — это идеи и принципы, которые выводятся непосредственно из юридических норм, выступают фундаментом права. Каждый принцип - это идея, то есть мысль как продукт человеческого мышления об общем и наиболее существенном представлении о праве, правовом мировоззрении, о ценности права. Идеи-принципы дают представление о долженствующем в праве, каким оно должно быть. Принципами права должен руководствоваться прежде всего законодатель. В процессе законодательной деятельности большинство принципов находят закрепление в конституционных и иных законах1.

Н.С. Малеин отмечает, что не все правовые принципы обладают качеством нормативности. Не имеют нормативного характера те из них, которые не зафиксированы в конституционных и других законах, а также некоторые принципы, хотя и нашедшие отражение в законодательстве, но не представляющие собой четкие правила, не формулирующие конкретные правила поведения2.

Считать нормативные принципы и их научную интерпретацию доктриной нет оснований. Нормы-принципы выступают как элемент нормативного акта со всеми соответствующими последствиями. А наука, которая идет путем описания имеющихся юридических конструкций, не может претендовать на доктринальный статус.

Кроме законодательно закрепленных принципов, существуют и такие, которые пока не получили данной формы. Именно эти принципы, по мнению С.В. Бошно, носят доктринальный характер.

Функциональная роль принципов права видится в том, что они представляют собой исходные начала правовой системы (принципы справедливости, доброй совести, гуманизма и т.п.), на которые юристы ссылаются при отсутствии нормативно-правовых актов, прецедентов, обычаев и договоров нормативного содержания.

Право юридической экспертизы может иметь статус и источника права и формы права. Экспертное право приобретает статус формы права лишь тогда, когда происходит приписывание правовых обязанностей и прав со ссылкой, как на нормативный факт, на чью-либо экспертизу по вопросу, касающегося данного дела. Исторически корни экспертного права находятся в римской практике, точнее в решении императора Августа дать экспертизам выдающихся юристов императорскую санкцию и авторитет.

Юридические экспертизы сегодня осуществляются подразделениями аппаратов палат Законодательного  Собрания РФ. Не стоит преувеличивать их роль, так как они носят рекомендательный, вспомогательный характер. Неопределенность статуса, отсутствие государственной охраны и четких регулятивных свойств, не позволяют признать экспертизы формой права. Вместе с тем, как источник права они могут иметь место, если законодатель учтет результаты экспертиз при разработке законов.

Другим источником права С.В. Бошно называет право программ, сообщение о будущих действиях1.  Сегодня это предвыборные программы, выступления. Нередко публичные обещания даются при межгосударственном общении на высшем уровне. Однако эти устные заявления не имеют правового механизма. Их осуществление не поддерживается принудительной силой государства. Для подобных явлений не применимо понятие юридической ответственности.

В заключении следует сказать, что идентификация правовой системы России как Романо-германской в сочетании с устойчивыми позитивистскими традициями создают условия для особой роли юридических актов в системе права. Однако это верховенство не должно толковаться как основанием для вытеснения других его форм.

3.

Анализ изученной научной юридической литературы по нашей тематике позволяет сделать вывод о том, что основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права.

Романо-германская правовая система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны (например, Германия), или ее Конституция (например, Франция, Россия и др.) Следует обратить внимание на ту роль, которую в Романо-германской правовой системе играют кодексы, занимающие особое место среди источников права. С помощью кодификации право приводится в систему. Она придает определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование. Кодексы лишний раз подчеркивают то, какое значение для данной правовой системы играет нормативно-правовой акт.

В романо-германской системе придается немалое значение так называемым «вторичным правовым нормам». Наряду с этим не игнорируются и казусы (решенные судами дела как образцы правоприменительной практики), но для судей они не имеют значения прецедента.

Сравнивая между собой правовые системы, Рене Давид отметил, что в странах романо-германской правовой семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится закон», т.е. в системе правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных органов — парламентов. В странах, относящихся к семье общего права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях»1.

В последнее время в странах континентальной  Европы стала признаваться нормотворческая роль судебной практики. Решения высших судебных инстанций Франции, германии, Испании, Италии, Португалии и Швейцарии официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в сходных случаях.

Система англосаксонского права, наоборот, придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т. п.), а предшествующим решением высшем суда страны (или штата) по аналогичному делу. Доктрина прецедента является сущностью англосаксонской системы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов.

И все же не следует считать, что в англосаксонской системе основная нагрузка падает на прецедент. С конца XIX -начала XX в. немалую роль вновь стали играть статуты (законы). А в США в XX в. по штатам произвели компиляции статутов по различным отраслям права. Эти компиляции получили название кодексов. Кроме того, были созданы общефедеральные кодексы по тем отраслям, которые традиционно должны иметь единообразное правовое регулирование на территории всей страны. Прежде всего, это коснулось уголовного законодательства и законов, связанных с ведением предпринимательской деятельности. Значительную роль во вторичных источниках права в англосаксонской системе играет интерпретация статутов. В большинстве англоязычных стран подобными полномочиями обладают только суды противовес возможностям различного вида толкований в романо-германской системе.

В некоторых государствах как с англосаксонской, так и с романо-германской системами суды имеют право на провозглашение отдельных законов противоречащих конституции страны, а потому утратившие свою законную силу. Например, это характерно для таких стран, как США, Германия, Австрия. Причем в США не только Верховный суд страны и верховные суды штатов могут объявить тот или иной соответственно федеральный либо штатный статут противоречащим конституции Америки или штата. Подобные же полномочия есть и у нижестоящих федеральных судов.

В Англии нет писаной конституции. Но подобный контроль английских судов над статутами не менее эффективен, чем американский .

В странах с романо-германской системой права (помимо Германии и Австрии) определять конституционность или антиконституционность законов могут Верховные суды. В России подобные полномочия принадлежат Конституционному суду.

Система исламского права носит ярко выраженную религиозную окраску. Прежде всего, это бросается в глаза при анализе ее структуры. Ее основу составляют юридически значимые положения священной книги мусульман - Корана, а также Сунны (собрания имеющих правовое значение преданий - Хадисов - о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада), а также нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе "рациональных" источников, прежде всего единогласною мнения (Иджмы) наиболее авторитетных правоведов - муджтахидов и факифов, и умозаключения по аналогии (Кийас).

В Коране не содержится базовой правовой теории. Нормативные предписания Корана и Сунны, трактующиеся лишь однозначно, сравнительно немногочисленны. Наиболее подробно они регулируют брачно-семейные и наследственные отношения.

Большинство же положений Корана и Сунны не обладает жесткой нормативной направленностью, в них излагаются принципы, на которых должна строиться повседневная жизнь мусульман. Именно эти весьма абстрактно сформулированные принципы дают простор для их многообразного толкования.

В мусульманском праве до сих пор обычай может служить оправданием, даже отхода от некоторых предписаний Корана и Сунны. Разнообразные социальные и экономические условия жизни в мусульманских странах породили различающиеся между собой обычаи их жителей. Многообразие правовых обычаев свидетельствует о широкой базе для развития мусульманского права и о больших перспективах этого развития в будущем.

В англосаксонской семье обычай первоначально играл значительную роль в системе источников права. Вплоть до XIX века за обычаем оставалась  значительная сфера действия, прежде всего в сфере гражданско-правовых отношений. Как и в Англии в США велико значение обычного права в области функционирования механизма государственной власти.  Поскольку Конституция США очень стара, то пробелы в организации государственных органов власти восполняются не только текущим законодательством, но и путем признания обычаев и традиций.

В целом обычай играет второстепенную роль в эволюции Романо-германской  правовой системы, и сейчас, за редким исключением потерял характер самостоятельного источника1.

В течении длительного времени, по мнению Р. Давида, юридическая доктрина являлась основным источником права для стран Романо-германской правовой системы, так как она создавала различный инструментарий для работы юристов1. По оценкам различных юристов она и сегодня выступает в качестве важного источника права. Именно доктрина в течении XVII – XIX веков разрабатывала основополагающие принципы   этой правовой семьи. И именно в наши дни формируются основные понятия права, анализ эффективности применения норм права, как в судебно-следственной, так и в административно-управленческой области. Кроме того, современные правовые теории, создаваемые доктриной, несомненно оказывают влияние на законодателей. На наш взгляд, при сохранении тех тенденций в области регулирования правоотношений, доктрина в России в качестве источника права имеет определенные перспективы.

Правовая доктрина в англосаксонской правовой системе играет и сегодня важную роль. Как английская, так и американская правовые системы, отмечают С.В. Боботов и И.Ю. Жигачев, базируются на доктрине судебного превосходства, т.е. в системе разделения властей роль контрбаланса играет судебная власть, которая в отличии от законодательной и исполнительной является полностью независимой и неукоснительно придерживается верховенства федерального конституционного закона2.

Проведя анализ соотношения форм (источников) права в различных правовых системах, следует отметить тенденцию к их сближению. Соприкасаясь так или иначе, правовые системы современности оказывают взаимное влияние друг на друга. В результате, в мере возникли и развиваются различные вариации правовых систем, вобравшие черты и романо-германского, и общего права, т.е. те системы, которые во многом оказывают влияние на другие правовые системы современности.

В Англии, США и других государствах, относящихся к англосаксонской правовой семье усилилась роль закона. В странах Романо-германской правовой системы мы наблюдаем усиление роли судебных органов и усиливающееся значение судебной практики в качестве источника права.

Определяющим фактором, отражающим отмеченные тенденции, является развитие современных государств в направлении правового гражданского общества, вбирающего основополагающие ценности цивилизации. Эти процессы неизбежно затронули и Россию. Отсюда и общая тенденция сближения различных правовых систем современности, которая сопровождается изменением роли в них некоторых источников права.

Заключение

Рассмотрев каждый источник права в отдельности, необходимо отметить следующее. Признавая многообразие источников права, значение каждого из них зависит от особенностей правовой системы, от этапа ее исторического развития, и, наконец, от особенностей регулируемых правом общественных отношений.

В каждой правовой семье соотношение источников права различно, причем в процессе развития это соотношение не оставалось неизменным. Кроме того, в каждой отрасли права (в международном, конституционном, гражданском, уголовном и т. д. праве) складывается своя концепция источников права.

Различные направления в научном правоведении также предлагали свое понимание источников права. Юридический позитивизм основным (а в некоторых вариантах — и единственным) источником права считал нормативные акты. Историческая школа права на первый план выдвигала обычаи. Социологическая юриспруденция также подчеркивала значение обычного права, но вместе с тем — и судебной практики. Различные психологические концепции среди источников права ведущую роль отводят правосознанию лиц, реализующих право, принципам права. Соответствующие взгляды проникали в законодательство и в юридическую практику в период господства или усиления позиций той или иной научной школы.