Антропологические основания возникновения права

Б. Малиновский исследовал функции мифа в так называемых примитивных обществах. Идеи Б. Малиновского помогают видеть в мифе отражение правопорядка, возникшего на ранних стадиях человеческого социума и  продолжающего существовать в иных формах и поныне. Б. Малиновский творчески применил к явлениям культуры метод психоанализа Фрейда. Он пошел дальше обычного фрейдизма: вместо того чтобы выводить человека «примитивного» общества из абстрактных категорий психоанализа, он выстраивал этот облик на основе культурных ценностей общества. Малиновский стоит у истоков новой теории - теории функционализма. Два аспекта его творчества особенно важны для юридической мысли. С одной - настоятельная необходимость полевых исследований, что приближает право к реальности. С другой - его концепция общества как культурной системы, все составляющие которой связаны между собой, приводит его к заключению о том, что право зависит от других факторов, биологических и культурных. 

Важным моментом в развитии антропологии права стали работы французского социолога и социального философа Эмиля Дюркгейма (1858 г.- 1917 г.), который обосновывал девиантность как коллективный продукт общества, которое, чтобы обеспечивать и сохранять социальную солидарность, должно обязательно определять свои собственные моральные границы (или нормы), тем самым создавая аутсайдеров или нарушителей нормы.6 Эти идеи составили основу подходов, по которым устанавливались процессы селекции и определения девиантных личностей и групп. Дюркгейм оказал влияние на конфликтные модели девинтности, которые связывались с феноменом социальной стратификации и рассматривали преступление и правовой процесс как продукты определенной идеологии правящего класса, действующего в интересах сохранения своего господствующего положения. 

Шок двух мировых войн побудил многих творчески мыслящих деятелей науки и культуры отправиться на поиски «подлинного бытия» человека, человеческих оснований всего сущего. Наконец, «проняло» и юристов: благодаря работам антропологов стало очевидно, что правовое бытие человека может протекать и без острых конфликтов и противоречий. Соединение воедино усилий этнологов-антропологов и юристов означало, что отныне юридическая антропология пойдет именно по пути синтеза знаний, которые юриспруденция в силу особенностей своей методологии не в состоянии добыть самостоятельно. На первых порах юридическая антропология развивалась в тени юридической этнологии, но с активизацией юридико-антропологических исследований в 60—70-е гг. на материале развитых стран и по проблемам правовой системы этих стран «экзотический» налет на юридической антропологии постепенно исчезал, и она приобретала все более самостоятельное состояние. В разных странах антропологизация правоведения проходила по-разному.7

В Америке в 1941 г. вышел фундаментальный труд, посвященный праву индейцев шейенов. Знаковым моментом стало то, что авторами были антрополог Эдвард Адамсон Гобель и один из известнейших американских юристов Карл Ллевеллин. Оригинальностью труда было использование решений, вынесенных по различным спорам индейскими судами, которые не входят в официальную судебную систему. На работы Э. А. Гобеля и всю американскую юридическую антропологию наложила глубокую печать доктрина «юридического реализма». Американские юристы-антропологи руководствуются «методом конфликтных ситуаций», который анализирует сначала поведение сторон в конфликте, поведение третьей стороны, затем прогнозирует реакцию сторон в конфликте на возможное судебное решение, реакцию на него группы в целом, а также моделирует схожие ситуации в будущем. В конечном счете, это доктрина, в центре которой находится судья на службе у конкретных людей. Лабораторией для сравнительной оценки эффективности этой доктрины была система правосудия индейцев. В работе «Право первобытного человека» (1941), написанной на материале исследования правового быта семи народностей — от эскимосов Гренландии до ашанти Ганы, Гобель делает широкие теоретические обобщения. Во-первых, право имеет под собой культурную основу и выражается в моделях поведения. Во-вторых, «примитивное право», как и право современное, имеет четыре назначения — нормативное, регулятивное, судебное и принудительное. Суд существует в том или ином виде у всех народов независимо от уровня их социальной организации. Правовые отношения носят межличностный и двусторонний характер. Гобель доказывает, что человеческие общества с самого начала встали перед проблемой поддержания мира и внутренней гармонии и что у каждого общества есть способы избежать кровавого возмездия или остановить его.

Британская антропология права пошла, в основном, по пути юридизации социальной антропологии. Британская традиция социальной антропологии восходит к шестидесятым годам ХIX в., являя собой специфический сплав социологии и дарвинизма. Традиции эволюционизма в британском правоведении заложили Мэн и Мак-Леннан. У. Риверс был первым, кто открыто порвал с традициями эволюционизма.8 Его работа по истории меланезийского общества знаменовала собой переход британских антропологов к полевым исследованиям с целью получить доказательства социальной обусловленности таких институтов, как брак, системы родства. В 1946 г. создается Ассоциация социальных антропологов Содружества. Британская социальная антропология развивается по пути синтеза социологии, антропологии и права на основе теории «единого социального поля». В 50—70-е гг. Э. Лич в Кембридже и М. Глакмэн в Манчестере предпринимают попытки соединить теорию функционализма с марксистским подходом.. 
    Французская юридическая антропология до недавнего времени занимала более скромные позиции по сравнению с англо-американской. В послевоенное время стало очевидно, что не этнология стимулирует во Франции теоретические поиски и полевые исследования, а давняя философская традиция, в которой, несомненно, французы были сильнее других. Поэтому именно философу по образованию К. Леви-Стросу предстояло совершить теоретический прорыв во французской антропологии, причем такой мощный, что результаты его сказались на развитии всей мировой антропологии.9 Имя Леви-Строса неразрывно связано с новым направлением - структурной антропологией. Леви-Строс смог синтезировать все крупные течения антропологии и этнологии. Для него  целью было познать «глобального человека» во всех его измерениях, географических, антропологических, исторических. Вот здесь и помогло ему философское образование и склонность к определению смысла бытия человека. Признавая культурные различия обществ, он считает их все же второстепенными по отношению к универсальной сущности человека. Сверхзадача ученого — выявить на фоне этой культурной пестроты постоянную структуру ментальности человека и доказать, что эти структуры повсюду имеют общие закономерности. Этой общей постоянной структурой является для Леви-Строса «коллективное бессознательное в уме человека», питаемое повсюду одними и теми же образами, символами, мотивациями. Носителем «коллективного бессознательного» является психология групп, из которых не выпадает ни один человек.  
     В России развитие юридической этнологии, а позднее и юридической антропологии во многом стимулировалось колонизацией Кавказа, Сибири, Средней Азии. Принятое в рамках начатой Сперанским широкомасштабной правовой реформы Уложение 1822 г. об управлении инородцами предусматривало сохранение за покоренными народами как традиционных форм самоуправления, так и многих обычаев и собственных судов; ведется работа по описанию и классификации как самих «инородцев», так и их правовых обычаев. В российской традиции отношение к обычному праву как живому явлению в наибольшей степени было характерно для начала XIX в. Это было вызвано реальным положением народов Севера в тот период. По «Уставу об управлении инородцев» 1822 г. все они были поделены на оседлых, кочевых и бродячих, причем две последние категории «управляются по их собственным степным законам и обычаям».10 Важнейшим элементом проекта указанных реформ, было гибкое отношение к статусу отдельных групп «инородцев». Статус групп этих народов не был жестко детерминирован, как сегодня. В случае изменения занятий и условий проживания они могли переходить из одной группы в другую . Уже с 40-х гг. ХІХ в. ведутся систематические исследования народов Сибири, общие описательные и этнографические работы чередуются с анализом особенностей правового быта сибирских народов, их общинной организации. Создание в 1845 г. Императорского Русского географического Общества (РГО) с мощным этнографическим отделением способствовало целенаправленному изучению народов России. С 1850 г. стала реализовываться программа изучения населения России. В рамках программы РГО и вне ее также активно исследуются и Закавказье, особое внимание уделяется обычному праву его народов. Уже тогда многие авторы вставали на позиции правового плюрализма, т. е. признания одновременного действия как норм права, исходящих от государства, так и норм обычного права народов, населяющих многонациональное и многоконфессиональное государство.     Исследовал обычное право народов Северного Кавказа М. М. Ковалевский (“Общинное земледелие, ход и последствия его разложения” и др.). Он искал в обычном праве объяснения механизмов формирования современного права, а в общинной организации — прототип будущих демократических институтов.

На рубеже XIX и XX вв. российская антропология права развивалась преимущественно в русле истории права, частично — социологии права (Н. И. Зибер, А. Стронин, К. Тахтарев). Но разрабатывались и проблемы возникновения правовых норм через систему запретов и разрешений (М. Кулишер и А. Ефименко).11 Под воздействием марксизма развивались и концепции феномена «права-власти». На стыке социологии и правоведения творили Л. Петражицкий и П. Сорокин.  

   В советский период юридическая антропология приходит в упадок, но в тоже время этого нельзя сказать о антропологии и этнографии. Не был утрачен общий высокий научный уровень исследований, сохранялись традиции комплексного, междисциплинарного подхода к изучаемым объектам, уточнялся понятийный аппарат, был накоплен огромный по объему эмпирический материал, были созданы большие  исследовательские коллективы, выходила научная периодика.

С середины 50-х гг., времен идеологической «оттепели», особое место в возродившейся этнологии права заняло исследование обычного права народов России. Правда, нередко эти исследования велись в рамках анализа «пережитков» древних форм родовой и общинной организации, семейно-брачных отношений с целью их скорейшего искоренения. И все же была разработана солидная основа теории и методологии нормативной этнологии (так стала именоваться эта отрасль этнологии), не говоря о сотнях фундаментальных работ по этнологии и антропологии, в которых содержался большой эмпирический материал по общему праву.12 К концу 90-х гг. отечественная нормативная этнология уже ни в чем не уступала родственным зарубежным аналогам, а по широте охвата изучаемых проблем даже превосходила их.

90-е гг. стали поворотными  для развития многих отраслей  общественных наук. Словосочетание  «юридическая антропология» стало обозначать реально существующее направление, утвердившееся на стыке этнологии, антропологии и правоведения. Пока еще не произошло окончательного разделения между этнологией права и собственно антропологией права. Это связано во многом с особенностями формирования и организационной поддержки «нового» направления. Утверждение юридической антропологии состоялось во многом благодаря проведению в августе 1997 г. на базе Института этнологии и антропологии ХІ Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму Международного союза антропологических и этнологических наук. Конгресс собрал вместе российских и зарубежных исследователей, преподавателей, правозащитников, дал импульс развитию этой отрасли науки у нас в стране уже на “легальной” основе. Другим важным событием — как в научном, так и в организационном смысле — была Летняя школа по юридической антропологии в Звенигороде в мае 1999 г. В ней приняли участие аспиранты, преподаватели из Кавказского региона, а также представители неправительственных организаций коренных народов Севера России. 

Наконец юридическая антропология оказалась востребованной обновляющимся российским обществом: создание федерации с правосубъектностью территориальных образований, необходимость решения проблем малочисленных народов, кавказская  трагедия и, наконец (и это самое главное), осознание многими гражданами своих прав как высшей социальной ценности — дали ей мощный стимул к развитию.

1.2 Антропологические основания права

Скоропостижно делая первые выводы, хочется отметить, что феномен права всегда был и остается теснейшим образом, связанным с человеком, его сущностью, смыслом человеческого бытия. «Ответы на все философские вопросы права, — пишет представитель правового экзистенциализма Э. Фехнер, — предопределяются ответом на вопрос о смысле человеческого бытия». В этом высказывании выражена антропологическая позиция по отношению к праву. Суть последней состоит в представлении о праве как явлении, без которого человек не может существовать, с одной стороны, и выявлении в структуре человеческого бытия таких моментов, которые порождают правовые отношения (право), - с другой стороны. Это обстоятельство делает возможной собственно правовую антропологию.13

Что же представляет собой правовая антропология? Как известно, философской антропологией называется часть философии, в которой изучается человек как особый род сущего, осмысливаются проблемы человеческой природы и человеческого бытия, анализируются способы человеческого существования.

Философская антропология является фундаментом современной моральной и правовой философии. Именно обращение к сущности человека позволяет обосновать идею права, критерий справедливости, то есть решить фундаментальный вопрос философии права. Данное обстоятельство позволяет выделить в рамках философии права такой раздел, как правовая антропология.

Правовая антропология указывает на основания права в человеческом бытии. В целом же правовую антропологию можно определить как учение о способе и структуре бытия человека как субъекта права, или, более кратко, — учение о праве как способе человеческого бытия.14

Одной из центральных проблем правовой антропологии является выявление антропологических предпосылок правовой теории. Исследование этого вопроса оказывается возможным потому, что существует закономерность корреляции «образа человека» и «образа права». Суть ее заключается в том, что тот или иной «образ права» (правопонимание), а также определяемая им правовая система ориентируются на определенный «образ человека» (концепцию природы человека) и от него ведут свой отсчет как от исходной точки.

Природу, или сущность человека, часто сводят к разумности, морали, языку, символичности, предметной деятельности, воле к власти, игре, творчеству, религиозности и т. д. В то же время современная философская антропология обнаруживает в человеке некое интегральное свойство — его «открытость», незавершенность как создания. В отличие от животного человек постоянно преодолевает свою видовую ограниченность так же, как и социальную ограниченность, постоянно трансцендируя, возвышаясь над сложившимися обстоятельствами. В этой незавершенности заключается огромный потенциал саморазвития человека.

При этом следует помнить, что нельзя абсолютизировать поиски единой и «истинной» природы человека. Таковой просто не существует. Утверждения о природе человека, о том, что представляют собой устойчивые человеческие характеристики, относятся к группе фактов выбора, включающих в свой состав одновременно объективные и субъективные элементы.

Первые представлены конечным набором качеств человечности, служащих объективными основаниями для выбора. Вторые — ценностными предпочтениями, от которых зависит окончательный выбор.15 Так, в основании признания универсальности прав человека лежит ценностное предпочтение сегодняшнего цивилизованного человечества, заключающееся в возвышении сходства между людьми над их различиями как несущественными.

В этой связи концепция множественности человеческой природы находится в рамках здорового плюрализма. Она ориентирует на толерантное отношение к проявлениям человеческого своеобразия (как индивидуального, так и культурного), но эта терпимость не беспредельна, а ограничивается идеей права. Ибо, исходя из признания множественности человеческой природы, мы должны обеспечить полное оправдание человеческого отличия, однако лишь в той мере, в какой это своеобразие не приносит нам вреда.

Традиционно одной из основных задач правовой антропологии является обоснование идеи права как особого нормативного порядка, исходящее из представлений о сущности человека, или человеческой природе. Это предполагает ответ на вопрос: почему сфера политического в человеческой жизни (понимаемая как гражданское, общее с другими людьми существование) необходимо требует права и почему такое правовое оформление данной сферы оказывается возможным. Здесь требуется оправдание того факта, что людей связывают отношения господства, в рамках которых они подчиняются определенным правилам и могут быть принуждены к их исполнению.

При этом обоснование права, хотя и с разной степенью убедительности, может осуществляться с различных методологических позиций. Сторонники деонтологического подхода отказываются от поисков метафизических, или онтологических, основ для утверждения моральных и правовых суждений, считая, вслед за Юмом, что любые попытки выводить смыслы моральных и правовых норм из фактов человеческой природы являются несостоятельными.