Антропологические основания возникновения права

Введение

Любое правопонимание опирается на соответствующую концепцию природы (сущности) человека. Особенно ярко эта связь выражалась в классической философии права XVII-XVIII веков. В ней представления о природе человека выступали как предельные основания для суждений об общей правомерности властных решений, антропология всегда несла в себе общий критерий правомерности. Данное обстоятельство обусловило возникновение в рамках философии права такого раздела, как правовая антропология, в пределах которой решался бы вопрос об общем критерии правомерности.

Что представляет собой правовая антропология, каковы антропологические основы правопорядка в целом и прав человека в особенности, что представляет собой «человек юридический», как связаны между собой личность и право? Юридическая антропология - это наука о человеке как социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях, характеристиках. Она изучает правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней.

Актуальность выбранной темы заключается в извечности вопроса соотношения человека и права. Неизвестно возможно ли будет когда-нибудь ответить на него однозначно, но мы попытаемся хоть немного приблизиться к истине, опираясь на знания прошлого и настоящего.   

Объектом исследования является антропология права как наука и как один из методов познания права.

В качестве предмета следует рассматривать сущность и существование человека в рамках определенной правовой реальности.

Цель исследования изучить соотношение человека и права, и воздействие права на его сущность.

В рамках заявлено цели следует поставить следующие задачи:

- изучить исторический  аспект антропологии как науки;

- выявить антропологические  основы права;

- определить понятие правовой  реальности;

- изучить сущность и  существование человека в пределах  правовой реальности.

Для изучения заданной темы использовались теоретический метод, в частности восхождение от общего к частному так например мы опираясь на естественное право постепенно переходим к конкретному, закрепленному законом праву индивида (гражданина), исторический метод, так как нельзя рассматривать какую либо науку в отрыве от ее истории, а так же метод абстрагирования и формализации, использование которых позволяет нам с одной стороны говорить об антропологии права как о более философской науке, а с другой, все же, формулировать конкретизированное определение.

Новизна работы заключается в том, что антропология, как правило, рассматривается в рамках философии права, в то время как объем исследований проведенных в прошлом в этом направлении неисчерпаем, и заслуживает отдельного внимания.

Теоретическая значимость проведенного исследования заключается в том что помимо расчленения темы на конкретные вопросы для детального изучения, в конечном итоге мы проводим анализ человека в пределах правовой реальности.

Практический смысл работы состоит в обобщении опыта накопленного столетиями, известными учеными в области антропологии права.

1. Возникновение антропологии и ее основание права

1.1 Возникновение и развитие антропологии права

Не об одной науке в мире нельзя говорить с полной уверенностью не познав ее историю, в противном случае такие рассуждения будут пустыми и бессмысленными. И антропология права не является исключением. 
Гуманистическая традиция в средневековом праве и в начале Нового времени развивалась, в основном, в рамках jus naturale humanorum, нередко противопоставлявшегося праву позитивному — jus positivum. Фома Аквинский пытался примирить это противопоставление, считая, что высшим источником права следует признать jus divinum voluntarium — право божественной воли.1 

Предтечей антропологии права был также Самюэль де Пуфендорф (1632—1694). Его идеи во многом предвосхитили идеи Дидро и Руссо. Его труды исходят из представления о человеке как о «юридической личности» (personne juridique), чьи моральные позиции и воля диктуются законами природы, которые наделяют человека, к примеру, правом самозащиты и правом на возмещение понесенного по вине других ущерба, но которые и налагают на него как на юридическую личность определенные обязанности, первейшая из которых — «обязанность человека по отношению к самому себе в том, что касается заботы о своей душе, своем теле и своей жизни». 
    Восемнадцатый век — поворотный рубеж в создании философских основ знания о человеке, которые одухотворят другие общественные науки, в первую очередь социологию и право, придав им человеческое измерение. Создавались новые установки — на «естественный свет разума», которым обладал каждый человек, на самостоятельность и способность к решениям, которые появлялись у нового субъекта. Замена слепой веры собственными рассуждениями, обращение к здравому смыслу утверждали в правах суверенную личность, возлагавшую все надежды и всю ответственность только на себя. Монтескье в «Духе законов» (1748) подытожит эти искания утверждением: правовой порядок в том или ином обществе определяется интересами людей.  Монтескье (1689-1755) имел честь первым в свою эпоху выступить против застывших концепций, размышляя об опыте обществ, отличных от его собственного. Для него право было элементом социополитической системы, тесно зависимым от ее устройства. Оно по преимуществу различно и видоизменяется в зависимости от общества, места, эпохи.2 Он думал, что зависимость между правом и обществом такова, что передача права от одного общества другому неосуществима, разве что эти общества мало различаются. Эта позиция далека от естественно-правового идеализма и, напротив, близка к антропологическим теориям XX в. Монтескье по праву является первым антропологом-юристом нашего времени. 

Идейное новаторство просветителей позволило создать некий антропологический проект, который, будучи обращенным в будущее, предполагал прежде всего создание принципиально новых исследовательских концепций, начиная с концепции самого человека, рассматриваемого не только в качестве субъекта, но и объекта знания, совершенствование знания о человеке не только на основе рефлексии, но и на основе наблюдения за его жизнью по определенным параметрам его конкретного существования (включая правовое и политическое бытие и т. п.), признание права на различие в качестве одного из основных прав человека независимо от того, под какими широтами он родился и живет, а так же изменение методологии наблюдения в пользу включенного наблюдения и анализа социума в пользу сравнительного изучения различных систем жизнедеятельности человека.

Необходимо было лишь кому-то связать воедино эти элементы антропологического проекта. И это сделал Жан-Жак Руссо (1712 - 1778). Можно смело утверждать, что антропология была предсказана и основана им на целый век раньше ее официального признания как науки. Руссо был не только провидцем антропологии, но и ее основоположником. Во-первых, он дал ей практическую основу, написав свое «Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми», в котором поставил проблему взаимоотношений между природой и цивилизацией и которое можно считать первым научным исследованием по общей антропологии; во-вторых, он дал ей теоретическое обоснование, указав на самостоятельные задачи антропологии, отличные от задач истории и этики: «Когда хочешь изучать людей, надобно смотреть вокруг себя, но чтобы изучить человека, надо научиться смотреть вдаль; чтобы обнаружить свойства, надо сперва наблюдать различия»

Для того чтобы человек снова увидел свой собственный образ, отраженный в других людях — это и составляет единственную задачу антропологии при изучении человека, — ему необходимо сначала отрешиться от своего собственного представления о самом себе. Именно Руссо мы обязаны открытием этого основополагающего принципа — единственного принципа, на который могла бы опираться наука о человеке. Революция в умах, произведенная Руссо, предшествовавшая антропологической революции и положившая ей начало, состоит в отказе от принудительного отождествления какой-либо культуры со своей собственной культурой или отдельного члена какой-либо культуры с тем образом или с той ролью, которую эта культура пытается навязать ему. 

Следующий, XIX в. становиться веком ученых-эрудитов, с которых собственно и начинается подлинная история антропологии права. Начиная со второй половины XIX в. социальная антропология получает свое развитие и дает рождение юридической антропологии, но эта последняя выросла в тени первой, а ее рост был замедлен отсутствием интереса к ней юристов, равно как и их автаркия по отношению к другим общественным наукам. Следовало ждать конца XX в., чтобы у них возникло сомнение и был дан, кажется, новый шанс юридической антропологии.

Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками всю вторую половину XIX в. Но теория эволюционизма быстро потеряла свое значение,  ее подвергли суровой критике, с особой энергией сражался с ней Бронислав Малиновский, основатель функционализма. 

Философские споры XVIII в. о месте человека в истории и первые попытки получить  объективное знание о его бытии во всем его разнообразии уступили место целенаправленному накоплению знаний о жизни, быте, правовом строе различных народов. И «способствовали» этому повороту колониальные захваты. 
        В 1885 г. процесс раздела мира между основными метрополиями был оформлен Берлинской конференцией. Во всех уголках поделенного мира осели не только миссионеры и европейские колонисты, но и чиновники колониальной администрации, судьи. Создается система получения информации о покоренных народах с использованием анкетирования и полевых исследований, изучаются мифы, фольклор и обычаи местного населения. Возникают практические проблемы совмещения правовых систем метрополий с обычным правом колоний, с имеющим многовековые традиции индусским, мусульманским правом.3 Зарождаются сравнительная юриспруденция, юридическая археология (изучение права древних), юридическая этнология (изучение права различных этносов). Одновременно идет активное переосмысление истоков европейского права, ибо контакт с иными правовыми культурами позволяет взглянуть иначе на свою собственную.

Вторая половина ХIX в. отмечена появлением целой плеяды правоведов, задавшихся целью создать подлинный исторический и этнологический атлас развития права. 1861 г. становится ключевой датой в истории юридической антропологии. Одновременно в Штутгарте и Лондоне выходят две фундаментальные работы: «Материнское право» И. Я. Бахофена открывает этнологию родства, на этот путь скоро встанут Дж. Мак-Леннан («Первобытный брак», 1865) и Л. Г. Морган («Системы кровного родства и родственные связи в семье», 1871). Но подлинным основателем юридической антропологии стал англичанин Г. Дж. Самнер-Мэн с его работами «Древнее право», 1861г. (прослеживается эволюция права и эволюция представлений человека о праве), «Древнейшая история учреждений» (1875) и «Древний закон и обычай». Все эти работы знаменуют радикальный поворот в представлениях о генезисе человеческой цивилизации по сравнению с представлениями эпохи Просвещения. На смену «доброму дикарю» приходит «первобытный человек» как прародитель «цивилизованного человека».      

Еще одна личность заслуживающая внимания Льюис Г. Морган (1818-1881)- главный представитель эволюционизма своего времени. Его работы обязаны своей известностью, помимо своего технически новаторского характера, другому обстоятельству: они составили основу марксистской теории антропологии. 

Существенный вклад в развитие юридической антропологии внес марксизм. Уже в своей ранней работе «Формы, предшествующие капиталистическому производству» (1857—1858) К. Маркс обращается к неевропейским способам производства, затрагивая и проблемы права. И хотя Маркс и особенно Энгельс сполна отдали дань господствовавшему тогда в науке эволюционизму, их методологическая установка на исследование функциональных характеристик капитала (у Маркса) или политических институтов (у Энгельса) перекидывает мостик в ХХ в.4 Несмотря на ряд недостатков по некоторым позициям юридическая антропология Маркса и Энгельса возвещает о современной эпохе. Они утверждают, что право является историческим продуктом социально-экономической жизни. С другой стороны, они одновременно рассматривают одну из ключевых проблем юридической антропологии, а именно связь между правом и государством. Для Маркса и Энгельса право может существовать без государства, но оно связано с наличием публичной власти. Маркс и Энгельс не говорили, что право по необходимости состоит из понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых исполнительной властью; они допускают, что обычай, подчиняющийся другим правилам, тоже в не меньшей степени является правом.

На рубеже ХIХ и ХХ вв. в антропологии происходит новая революция с появлением нового типа «исследователей-авантюристов», предпочитающих самим проводить необходимые полевые исследования. В антропологической науке утвердился метод включенного наблюдения. Вывод, к которому приходили исследователи, состоял в том, что уровень «нормативности» так  называемых примитивных обществ столь же высок, как и у современных обществ, различны лишь формы этой нормативности и ее язык. Что же касается усвоения этой норматики отдельным человеком, то регламентированность жизни аборигенов доказывала четкое знание норм поведения практически каждым соплеменником.

Значительный вклад в развитие идей антропологии на данном этом этапе внесли, в том числе Франц Боас (1858—1942)  и Бронислав Малиновский (1884—1942). Франц Боас одним из первых обосновал теорию культурного плюрализма. 5Боас отстаивал необходимость изучать культуру как систему, как целостность взаимосвязанных элементов, поскольку каждая культура имеет свой уникальный путь развития, хотя и испытывает воздействия извне.  В лице Боаса ученый-теоретик и наблюдатель-исследователь наконец соединились воедино. Ф. Боас - основатель культурного релятивизма: для него общества по своим основным характеристикам различны, поскольку человек наследует лишь генетический потенциал, развитие которого зависит от определенного физического и социального окружения. Напрасно пытаться найти единую схему для всех обществ, различие преобладает над сходством.