Обеспечение возврата кредита

На практике в России и  за рубежом применяются различные  виды банковских гарантий, выдаваемые кредитными организациями.

Банковская гарантия и  поручительство как способы обеспечения  выполнения основного обязательства (по погашению кредита) имеют много  общих характеристик. Кроме банка-кредитора  и заемщика, в ссудных операциях  участвует также банковский гарант или поручитель. Однако между банковской гарантией и поручительством  имеются определенные различия:

1. Банковская гарантия (в  отличие от поручительства) не  зависит от основного обязательства,  в обеспечение исполнения которого  она была выдана, даже если  в гарантии содержится ссылка  на это обстоятельство.

2. По субъектам обязательства.  В качестве банковских гарантов  по закону могут выступать  только кредитные учреждения  и страховые организации, а  в качестве поручителей -- различные юридические лица и граждане.

3. По форме установления  отношений. Банки-гаранты подписывают  с банками-кредиторами договор  банковской гарантии или направляют  им гарантийное письмо. Отношения  поручительства устанавливаются  в результате заключения договора  поручительства между банком-кредитором  и поручителем.

В соответствии с законодательством, действующим в России, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (заемщиком) его основного  обязательства перед бенефициаром (кредитором). За выдачу банковской гарантии заемщик уплачивает гаранту вознаграждение.                                                                                                                                                                        В Гражданском кодексе РФ предусмотрены следующие особенности этой формы обеспечения: безотзывность, непередаваемость прав, момент вступления в силу.

Согласно российскому  законодательству банковская гарантия, как правило, носит безотзывный  характер. ГК РФ предусмотрено, что  «банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное».

Безотзывная гарантия - это  гарантия, которая не может быть отозвана, аннулирована или изменена банком-гарантом без предварительного согласования с банком-кредитором. Однако законом не запрещается применение отзывной гарантии. Если в договоре о банковской гарантии четко написано: «настоящая банковская гарантия является отзывной гарантией, это означает, что  гарант может в любой момент и  без предварительного уведомления  кредитора аннулировать выданную гарантию.

Российским законодательством  предусмотрена непередаваемость прав на банковскую гарантию. Это значит, что принадлежащее бенефициару (кредитору) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Гарантия оформляется  либо подписанием двухстороннего договора, либо направлением гарантом кредитору  гарантийного письма.

Гарантийное письмо - это  документ, удостоверяющий договор между  банком-кредитором и гарантом.

Из договора банковской гарантии должно ясно следовать, за исполнение какого обязательства дана гарантия, кому она дана (наименование кредитора) и за кого (наименование должника). Практика арбитражных судов исходит из того, что при отсутствии в договоре банковской гарантии условий, позволяющих  определить, за исполнение какого обязательства  дана гарантия, этот договор не следует  считать заключенным.

В качестве общего правила гарант несет перед кредитором субсидиарную (дополнительную) ответственность. Солидарная ответственность гаранта и основного должника по отношению к банку-кредитору возможна в случае, предусмотренном законом и договором.

Гарант вправе потребовать  от заемщика в порядке регрессии  возмещения сумм, уплаченных кредитору  по банковской гарантии, что определяется соглашением, во исполнение которого была выдана гарантия.

В зарубежной практике банковская гарантия получила широкое распространение, и в условиях жесткой конкуренции  на этом рынке услуг сложились  довольно умеренные ставки комиссионных банков-гарантов, которые составляют 0,1-0,8% от суммы гарантии. В России в условиях экономической и правовой нестабильности, высоких банковских рисков этот показатель достигает 4-10%.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Неустойка

 

Одним из наиболее важных способов обеспечения исполнения обязательства  является неустойка. В соответствии с Гражданским кодексом РФ неустойкой признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору  в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства. Нашим законодательством  к неустойке приравнены штрафы и  пеня (и в связи с этим можно  говорить об их одинаковом правовом регулировании).

По требованию об уплате неустойки банку-кредитору нет  необходимости доказывать, какие  им понесены убытки от непогашения  в срок основной суммы кредита  и невыплаты процентов.

Соглашение о неустойке  должно быть совершено в письменной форме, независимо от формы основного  обязательства. Несоблюдение этого  положения ГК РФ влечет недействительность соглашения о неустойке.

Кредитор вправе требовать  уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязательность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого  не запрещает. Суд вправе уменьшить  размер неустойки, но при этом необходимо иметь в виду, что ее размер может  быть уменьшен только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения  обязательства.

При оценке таких последствий  могут приниматься во внимание различные  обстоятельства, в том числе не имеющие прямого отношения к  последствиям нарушения обязательства (цена товаров, услуг, сумма договорных обязательств и т.д.).

Законодательством и судебной практикой не предусматриваются  какие-либо нормы и способы определения  неустойки (исключение составляет пеня). Их определение носит исключительно  договорный характер.

Обычно неустойка устанавливается  как процент от суммы несвоевременного исполнения обязательства за каждый день просрочки.

Кроме того, неустойка (штраф  и пеня) могут устанавливаться  по согласованию сторон в твердой  сумме или в форме дополнительной платы (повышенного тарифа). В российском праве различается четыре вида неустойки:

1) зачетная (засчитывается при взыскании убытков);

2) исключительная (взыскание неустойки без взыскания убытков);

3) штрафная (взыскивается вместе с убытками);

4) альтернативная (потерпевшая  сторона в случае нарушения  обязательства, обеспеченного неустойкой, вправе потребовать взыскания  либо неустойки, либо убытков).

На практике применяются  два способа взыскания неустойки  с заемщика:

1) путем бесспорного ее списания банком либо на условиях, предусмотренных договором и законодательством;

2) обращения за взысканием  в суд.

В случае невозврата в срок ссуды заемщик продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении его кредитования. За это заемщик должен платить вознаграждение кредитору (пени за просрочку платежа).

Договором сторон могут быть предусмотрены самые различные  случаи, когда:

1) допускается взыскание  только неустойки (без убытков);

2) убытки могут быть  взысканы в полной сумме сверх  неустойки;

3) по выбору кредитора  могут быть взысканы либо неустойка,  либо убытки.

 

 

 

 

Задаток и аванс

 

 

В качестве одной из форм исполнения обязательств Гражданским кодексом называется задаток. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

Аванс - это денежная сумма (или иная имущественная ценность), которая передается в счет исполнения договорного обязательства. Аванс  учитывается в счет окончательного платежа, предусмотренного договором. Аванс в отличие от задатка  не является способом обеспечения обязательства (в том числе по кредитному договору), поскольку при исполнении обязательства  аванс подлежит возврату. Однако на практике иногда эти понятия смешивают, поэтому следует иметь в виду, что всякий предварительный платеж считается авансом, если в письменном соглашении сторон договора прямо не указано, что этот платеж является задатком. В международной торговле дорогостоящим  оборудованием и другими товарами широкое распространение получили авансы как форма кредитования экспортеров  импортерами. Величина аванса при подобном импорте составляет 10-15% суммы контракта.

Соглашение о задатке  независимо от его формы должно быть совершено в письменной форме. В  случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся от партнера платежей, задатком (в частности, несоблюдение пункта о письменной форме соглашения), эта сумма считается авансом, если не доказано иное.

Какова же судьба задатка  вследствие прекращения и неисполнения обязательства, которое он обеспечивает?

Законом предусмотрено, что  задаток должен быть возвращен давшей его стороне:

а) при прекращении обязательства  до начала его исполнения по согласованию сторон;

б) вследствие невозможности  исполнения обязательства, если это  вызвано обстоятельством, за которое  ни одна из сторон не отвечает.

Если за неисполнение договора несет ответственность сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, которая его получила. Если за неисполнение договора несет ответственность  сторона, получившая задаток, она обязана  уплатить другой стороне двойную  сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне  убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено  иное.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Удержание имущества должника

 

 

В Гражданском кодексе  РФ нашла отражение такая форма  обеспечения исполнения обязательства, как удержание.

Суть этого способа  в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство  не будет исполнено должником. Удержанием вещи могут обеспечиваться также  требования:

а) хотя и не связанные  с оплатой вещи или возмещением  издержек на нее и других убытков  или

б) возникшие из обязательства, стороны которого действуют как  предприниматели.

В отличие от договора залога, заключаемого в обеспечение основного  обязательства, удержание осуществляется без подписания отдельного договора.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после поступления этой вещи в его владение права на нее  были приобретены третьим лицом.

Требования кредитора, удерживающего  вещь, удовлетворяются из ее стоимости  в объеме и порядке, предусмотренных  для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

 

Таким образом, можно сделать  вывод, что недостаточность предлагаемого  банку покрытия долгосрочного инвестиционного  кредита материальными видами обеспечения  не должна служить основанием для  отказа в его предоставлении, если специалисты банка владеют методиками анализа и оценки реально существующих видов информационного обеспечения. Недостаточность же материальных видов  обеспечения кредита для конкретного  проекта, увеличивающая риск, является объективным основанием для увеличения доли банка в распределении выгоды от реализации инвестиционного проекта.

Таким образом, кредиторы  имеют в своем распоряжении самые  различные способы обеспечения  возврата выданных ссуд.

Успешная работа по предотвращению просроченной дебиторской задолженности  зависит от владения каждым способом решения этой проблемы, а также  от порядка и целесообразных форм их применения.

Какой способ следует применить  на практике, зависит от самых разнообразных  факторов, в том числе от:

- правовой обеспеченности  возможности применения конкретных  форм;

- наличия предшествующего опыта у кредитора в этой области;