Бывают случаи, когда заемщик  еще до истечения срока погашения  кредита вынужден опять же  из-за ограниченности срока годности  товара «обновлять» залог: реализовывать часть ранее опечатанной партии, а взамен предоставлять в качестве  гранит другую. Если они эквивалентны по стоимости, пожалуй никто не станет возражать. Вывод очевиден: для оценки стоимости залога лучше всего обратиться к независимым экспертам (хотя, конечно, и это не идеальный метод). И еще одна рекомендация: банку целесообразно сотрудничать на договорных началах с какой-либо одной экспертной фирмой (экспертом).

      Так как существует ценовой  риск, а также риск непродажи  отдельных объектов залога, то оценка стоимости залога, то  оценка  стоимости  залога,  предполагает  применение маржи. Это  означает, что стоимость принятых в залог ценностей должна быть больше, чем величина кредита и плата за него.

     Уровень маржи – в процентах от стоимости заложенного имущества – устанавливается при заключении договора залога и зависит от качества имущества, спроса на него,  порядка хранения, вида примененного залога. В договоре залога отражается право залогодержателя изменять величину маржи при изменении конъюнктуры и возникновении новых обстоятельств.

     Зарубежные коммерческие банки  в своей кредитной политики  предусматривает предельные границы  применяемой ими моржи (применительно  к разным объектам и видам  залога).

     Определение(выбор) вида залога – не менее ответственный и тонкий этап.

     Здесь цель состоит в том,  чтобы из разных возможностей  избрать такой вид (вариант)  залога, который наиболее полно  отвечает условиям конкретной  кредитной сделки.

     Во-первых, выбор можно сделать между обычным залогом и закладом. В последнем случае у залогодержателя (банка) появляются некие особенные обязанности и права. Имеются в виду следующие обязанности:

• принимать меры по обеспечению сохранности предмета залога (заклада), не допускать его порчи;
• застраховать предмет в объеме его стоимости за счет и в интересах залогодателя.

     Одновременно по договору банк  может приобрести право пользования  предметом заклада. Приобретенные  таким образом имущественные  выгоды должны направляться на  покрытие расходов по содержанию указанного предмета или засчитываться в счет погашения процентов по кредиту или самого кредита.

     Сфера применения заклада небольшая.  Это связано, с одной стороны,  с тем, что данный вариант  предполагает изъятие соответствующего  имущества из полезного хозяйственного оборота . Кроме того, не всякий предмет залога по своим естественным, натурально-вещественным характеристикам может стать предметом заклад. Поэтому в сферу заклад попадают, как правило, драгоценные камни и изделия из них, золото и изделия из него, валютные ценности, предметы искусства (картины, скульптуры и т.д.), некоторые виды движимого имущества (автомобили и т. п.).

     Как показывает практика, большинство  предметов залога остается у  залогодателей. Но и в этом  случае возможны разные режимы владения, хранения и пользования предметами залога залогодателем, которые должны быть четко зафиксированы в договоре залога.

     Во-вторых, выбор следует сделать  между вариантами залога по  способу владения предметом залога (вариант оговаривается в договоре):

• без права продажи;
• с правом продажи;
• с правом сдачи в аренду.

     В первом случае должно быть  предусмотрено обязательство залогодателя  досрочно погасить основной долг  и проценты либо перевести  такой долг на лицо, купившее  предмет залога.

     В третьем случае следует предусмотреть  в договоре пункт об обязанности  залогодателя уведомить залогодержателя  о совершенной арендной сделке.

     В-третьих, следует сделать выбор  между вариантами залога по  способу (месту) хранения и  пользования предметами залога (товарно-материальными ценностями):

• твердый залог;
• залог товаров в обороте.

     Первый вид залога означает, что  по соглашению сторон предмет  остается у залогодержателя, но  хранится под замком и печатью  залогодержателя, т.е. сам залогодержатель не имеет права ни пользоваться им, ни израсходовать его. В этом случае нотариальное удостоверение режима хранения посредством наложения определенного знака.

     При втором виде предмет залога  может оставаться во владении, пользовании и распоряжении залогодателя. В этом случае последний вправе заменять товары другими экземплярами подобного же рода, но таким образом, чтобы масса стоимости товаров не стала меньше указанной в договоре. Другими словами, предметом залога здесь оказывается не товарная масса, а некая сумма стоимостей.

     Данный вид залога чаще всего  применяется при кредитовании  торговых и снабженческо-сбытовых  организаций и предприятий, включая  малые. При этом залогодатель  должен вести специальный учет  выбывающих и поступающих в  замену выбывших предметов залога, имея в виду, что необходимо поддерживать обязательный их остаток на каждый день.

     Контроль за сохранностью объекта  залога – также неотъемлемый  этап реализации залогового права.  Проводится он в предварительном  и последующем порядке относительно заключения кредитной сделки. Предварительный контроль имеет целью проверить соответствие предложенного заемщиком залогового материала необходимым требованиям. Главными направлениями банковского контроля на этой стадии являются:

• проверка права собственности (полного хозяйственного ведения) потенциального заемщика на предлагаемый объект залог;
• определение качества, стоимости, места и порядка предстоящего хранения объекта залога, способов обеспечения его сохранности.

     Сложно, но необходимо проверить, не заложено ли предложенное имущество по другому договору залога.

     В результате проведенной проверки  банк может отклонить заявление  клиента на предоставление ссуды,  если указанные требования не  выполняются или не могут быть  выполнены в дальнейшем.

     Последующий контроль нужен для  того, чтобы:

а)   следить за точностью выполнения залогодателем условий договора;

б)  своевременно получать достоверную информацию о  составе и стоимости 

      реально имеющихся предметов залога;

в)   наблюдать за рыночной конъюнктурой, показывающей возможности

      продажи предметов залога.

     Если предмет залога оставлен  во владение залогодателя, то  в договоре следует предусмотреть  пункт о характере и периодичности  сведений, представляемых залогодателем банку (данные о фактическом объеме и стоимости заложенных ценностей в разрезе отдельных видов или групп ценностей). На основании этих сведений, банк получит возможность проверять обеспечение выданного кредита, сравнивая стоимость фактически имеющегося залога (за вычетом маржи) с суммой кредита. При обнаружении недостатка обеспечения банк должен потребовать (конечно, если это заранее не оговорено в договоре) восполнения недостающей части залога соответствующими ценностями.

     Последующий контроль включает в себя также проверку банком порядка ведения залогодателем специальной книги записи залогов.

     Обращение взыскания на предмет  залога – заключительный этап  реализации залогового права  при невыполнении заемщиком своих  обязательств перед банком.

     Договор залога обязательно должен содержать пункт, касающийся того, когда и как банк может воспользоваться правом обращения взыскания для обеспечения возврата ссуды. Кроме того в нем может быть оговорен льготный  срок (30 дней), в течение которого клиент может и должен принять дополнительные меры для изыскания необходимых источников погашения своего долга. Только по истечении этого срока, если результат не изменился, можно обращаться в арбитражный суд или суд. Именно они определят, каким образом будет продаваться заложенное имущество.

     В арбитражный суд (или суд)  банк должен представить всю  необходимую документацию:

• исковое заявление;
• кредитный договор;
• договор залога (залоговое обязательство).

     Процедура обращения в суд  и удовлетворения искового заявления, включая его рассмотрение и процесс реализации заложенного имущества, дело трудоемкое и требует значительного времени. В Японии, например, такая процедура занимает около 6 месяцев.

     Если сумма, вырученная от продажи  заложенного имущества, недостаточна для погашения долга банку, последний имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, но уже на общих основаниях, не пользуясь преимуществом залогодержателя.

     Еще раз следует обратить внимание  на необработанность механизмов  реализации Закона «О залоге», так и на наличие в самом законе ряда юридических нюансов, которые пока, в силу малой практики, нельзя считать хорошо освоенными даже специалистами.

     В цивилистической литературе долго  велся спор о том, относится ли залог к числу институтов вещно или обязательственного права. В последнее время делается акцент на вещно-правовой характер залога.

Следует при этом иметь ввиду, что залог  не является вещным правом в той  степени, в которой вещным правом является, например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых, существующая в российском праве конструкция залога очень широка. Она включает в себя и такой вид залога, который никак не может быть характеризован как вещное право,-залог товаров в обороте. Во-вторых, даже при всем своем вещном характере залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств. “Вещность” залога существует  лишь по стольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное  обязательство. Поэтому спор о вещно-правовом или обязательно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога. Залог порождает два вида отношений – между залогодателем и залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог – это способ обеспечить обязательства должника путем установления относительной правовой сферы с кредитором, а с другой – непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть  охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства.

4.2 Гарантии и поручительства.

 

     Банковская гарантия, поручительство являются наиболее действенными способами обеспечения исполнения кредитных обязательств.

     Их  практическая привлекательность связана  с тем, что исполнения обязательства  должником обеспечивается обязательством других лиц перед кредитором, которые гарантируют своим имуществом исполнение должником своих обязательств.

     Общий обеспечительный принцип позволяет  объединить банковскую гарантию и поручительство в особую группу:

     ¨ так, в соответствии со ст. 361 ГК РФ сущность поручительства заключается в том, что поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или в части;

     ¨ в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по предоставлении последним письменного требования к уплате (ст. 368 ГК РФ).

       Банковская гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение должником (принципалом) своего обязательства перед кредитором (бенефициантом). В качестве гаранта в соответствии со ст. 368 ГК РФ могут выступать банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Банковская гарантия является односторонней сделкой, в соответствии с которой банк (гарант) даёт письменное обязательство уплатить кредитору оговоренную денежную сумму. Принадлежащее кредитору  (бенефициару) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (если это конечно не предусмотрено в договоре), а ответственность гаранта ограничивается суммой, оговоренной в гарантии, независимо от реальной задолженности принципала по основному обязательству  (если другое не предусмотрено в договоре). За получение гарантии должник обязан уплатить гаранту комиссионное вознаграждение.

     Банковской  гарантия вступает в силу со дня  её выдачи, а обязательство гаранта  перед кредитором по гарантии прекращается: 

     ¨ с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

     ¨ с окончанием определённого в гарантии срока, на который она

        выдана;