Формы обеспечения возвратности кредита

     Банковская  гарантия подчиняется законам той  страны, в которой она была выпущена. Поэтому иностранные поставщики просят предоставить гарантию, которая бы подчинялась законодательству той страны, где они находятся. Это не всегда удобно для покупателя, т.к. для выпуска гарантии необходимо привлекать к участию третий банк, находящийся в стране продавца. В этом случае наша Компания предлагает выпуск безотзывного резервного аккредитива (аналога банковской гарантии), который подчиняется Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов Международной Торговой Палаты.

     Банковская  гарантия выгодно отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств. Прежде всего, она является обязательством, независимым от договора, исполнение которого она обеспечивает (Приложение 1). Кроме того, в отличие от поручительства, залога, других способов обеспечения исполнения обязательств она сохраняет силу и в случае недействительности того основного обязательства, во исполнение которого она была выдана. Банковская гарантия характеризуется независимостью от основного обязательства, которая проявляется в том, что истечение срока исковой давности по основному обязательству не влечёт за собой истечение срока действия срока обязательства, вытекающего из банковской гарантии.

     Поручительство — гарантия субъекта (поручителя) перед кредитором за то, что должник (порученный) исполнит своё обязательство перед этим кредитором. Отношения поручительства по общему правилу возникают в результате заключения особенного договора — договора поручительства.

     Сам по себе договор поручительства непременно создаёт обязательства для поручителя, обязательной стороной этого вида договора является именно поручитель. Другой стороной договора поручительства может быть как кредитор по основному обязательству, так и любое иное лицо, включая и должника. В том случае, когда договор поручительства заключён поручителем не с кредитором, такой договор носит характер договора в пользу третьего лица — кредитора.

     Поскольку поручительство снижает вероятность  неудовлетворения интереса кредитора, оно является обеспечением. К этому виду же обязательств поручительство относится и в силу официальной классификации ГК РФ.

     В силу требований п. 1, ст. 432 ГК РФ договор  считается заключённым, если между  сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Существенными  условиями являются условия о предмете договора, условия, необходимые для договоров данного вида, условия, в отношение которых должно быть достигнуто соглашение.

     В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаключённым, являются:

     - чёткое указание, за кого было  выдано поручительство;

     - данные, позволяющие идентифицировать  основное обязательство между  должником и кредитором.

     Важно отметить, что согласно п. 2, ст. 323 ГК РФ кредитор, не получивший полного  удовлетворения от одного из солидарных должников, вправе требовать недополученное от остальных солидарных должников, т.к. они остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет полностью исполнено.

     Важной  особенностью поручительства, существенно  отличающей его от гарантии, является то, что обязательство по нему носит характер дополнительного (акцессорного) по отношению к основному обязательству. Это, в частности, означает, что прекращение основного обязательства по любому из оснований, прекращает и обязательство поручительства. Кроме того, особенностью поручительства является и то, что вне зависимости от договорённости сторон, к поручителю, исполнившему обязательство перед кредитором, непременно переходят права кредиторского требования в том объёме, в котором поручитель исполнил свои обязательства.

     Существуют  следующие основания прекращения поручительства :

1. С прекращением обеспеченного поручительством обязательства (прекращение обязательства влечёт прекращение поручительства);
2. В случае изменения обязательства, обеспеченного поручительством, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;
3. С переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника;
4. С отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
5. С истечением указанного в договоре поручительства срока.

     Законодательство  не содержит указаний на то, каким образом  должны быть оформлены отношения должника и поручителя, в роли которого может выступать банк, не содержит указаний на то, как должно выплачиваться вознаграждение за выдачу поручительства. Поэтому поручитель и должник вправе оформить свои отношения договором, в котором предусматриваются все принципиально важные положения. Договор должен составляться грамотно и чётко с учётом интересов каждой стороны. 

 

3. Залог, как основа обеспечения  возвратности кредита

     Залог имущества клиента является одной  из распространенных форм обеспечения  возвратности банковского кредита. Залог имущества оформляется  договором о залоге, подписанным  двумя сторонами и подтверждающим право кредитора при неисполнении платежного обязательства заемщиком получить преимущественное удовлетворение претензий из стоимости заложенного имущества.

     В договоре следует отражать:

     - наименование и реквизиты сторон;

     - существо, размеры и срок обеспечиваемого  требования банка;

     - вид и форму обеспечения предмета залога (вплоть до отдельных идентификационных признаков: марка, номер, цвет и пр.) и его оценку;

     - ссылки на документы, подтверждающие  полномочия сторон, права собственности  на закладываемое имущество;

     - порядок контроля банка за  сохранностью обеспечения;

     - ответственность сторон;

     - механизм разрешения споров.

     Договор о залоге заключается только в  письменной форме, простой либо нотариально удостоверенной. При заключении договора залога очень важно соблюсти его форму, а при необходимости и процедуру регистрации (ст.339 ГК). Их нарушение влечет за собой недействительность договора.

     Нотариальное  удостоверение договора залога необходимо в случаях:

     - залога объектов недвижимости ;

     - если договор залога заключен в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен;

     - по требованию одной из сторон.

     Кроме того, договор залога объектов недвижимости требует дополнительной государственной  регистрации (п.1 ст.131 ГК) в бюро технической инвентаризации (БТИ), земельных комитетах, судовых регистрах, ГИБДД и других соответствующих органах.

     Предметом залога не могут быть требования, носящий  личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом (например, передача в залог имущества, находящегося на праве оперативного управления).

     Предметом залога может быть всякое имущество, которое залогодатель вправе отчуждать, т.е. все, что может быть продано, заложено или отчуждено другим законным способом. Имущество, передаваемое в залог, должно быть четко обозначено и выделено из остального имущества залогодателя. Залог имущества, находящегося в совместной (общей) собственности, требует согласия всех других собственников. Но в случае реализации своей доли одним собственником остальные собственники имеют право на приобретение этой доли. 

     Залоговый механизм возникает в момент рассмотрения кредитной заявки как условие  заключения кредитного договора. Он сопровождает весь период пользования ссудой. Реальное обращение к исполнению залогового механизма возникает на завершающей стадии движения кредита – погашении ссуды – и лишь в отдельных случаях, когда клиент не может погасить ссуду выручкой.

       В банковской практике операции по оформлению и реализации залогового механизма называют залоговыми операциями. Залоговые операции, это производные от ссудных операций и они гарантируют своевременное и полное погашение ссуды. Ссуды, выданные под залог имущества клиента или его имущественных прав, называют ломбардными.

       Как видно из рис.1 центральное  место в правовом содержании  залогового механизма принадлежит  определению права собственности,  владения, распоряжения и пользования  заложенным имуществом.

      

       Рисунок 1 - Структура залогового механизма

       В России правовая основа залогового  механизма определена Законом  «О залоге», в соответствии  с которым :

       а) право собственности на заложенное  имущество принадлежит заемщику;

       б) владение заемщиком заложенным  имуществом может быть непосредственное и опосредствованное;

       в) залог может сопровождаться  правом пользования предметами  залога в соответствии с его  назначением. 

     Основными этапами реализации залогового механизма  являются:

       • выбор предметов и видов  залога;

       • осуществление оценки предметов залога;

       • составление и исполнение  договора о залоге;

       • порядок обращения взыскания  на залог. 

     Предметом залога могут выступать вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные  права. В то же время это имущество  для отнесения его к объекту залога должно отвечать двум критериям: приемлемости и достаточности.

       В зависимости от материально-вещественного  содержания предметы залога подразделяются  на следующие группы:

      1. Залог имущества клиента: 

       • залог товарно-материальных ценностей:

       а) залог сырья, материалов, полуфабрикатов;

       б) залог товаров и готовой  продукции; 

       в) залог валютных ценностей  (наличной валюты), золотых изделий,  украшений, предметов искусства  и антиквариата;           

       г) залог прочих товарно-материальных ценностей;

       • залог ценных бумаг, включая  векселя;                     

       • залог депозитов, находящихся  в том же банке; 

       • ипотека (залог недвижимости).

      2. Залог имущественных прав:

       • залог права арендатора;

       • залог права автора на  вознаграждение;

       • залог права заказчика по  договору подряда; 

       • залог права комиссионера  по договору комиссии.

       Критерий приемлемости отражает  качественную определенность предмета  залога, критерии достаточности  – количественную.

       Общие требования к качественной  стороне предметов залога, независимо от их материально-вещественного содержания, сводятся к следующему.

      1. Предметы залога должны принадлежать  заемщику (залогодателю) или находиться  у него в полном хозяйственном  ведении.

      2. Предметы залога должны иметь  денежную оценку.

      3. Предметы залога должны быть  ликвидные.

       Общим требованиям к количественной  определенности предметов залога  является превышение стоимости  заложенного имущества по сравнению  с основным обязательством, которое  имеет залогодатель по отношению к залогодержателю.