Вместе  с тем ряд авторов обоснованно  не разделяют такого подхода. С этой позицией стоит согласиться. С. Сарбаш, рассматривая проблему соотношения  банковской и коммерческой тайны, приходит к выводу о том, что «нормы о  банковской тайне скорее дополняют правовой режим коммерческой и служебной тайны, нежели поглощаются последними».¹³ Некоторые принципиальные отличия между понятиями «банковская тайна» и «коммерческая тайна» отмечают авторы учебника «Банковское право Российской Федерации. Общая часть»¹⁴. Но наиболее последовательной представляется позиция О. М. Олейник, которая на основе сравнительного анализа институтов банковской и коммерческой тайны приходит к выводу о том, что банковская тайна представляет собой особый правовой режим, не сводимый ни к одному ранее известному правовому режиму информации¹⁵.

Сравнительный анализ гражданско-правовых норм, регулирующих режимы указанных видов конфиденциальной информации, позволяет сделать вывод  об

ошибочности определения банковской тайны как  вида коммерческой.Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Из этого определения усматривается вывод: законодатель предоставляет обладателю информации право самому определять круг сведений, составляющих коммерческую тайну. Необходимость соблюдения коммерческой тайны может вытекать и из закона. Так, согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона «О бухгалтерском учете» коммерческой тайной является содержание   регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности. 

При этом установлены следующие ограничения: во-первых, такая информация должна отвечать изложенным выше требованиям; во-вторых, сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами¹⁶.

Информация, которая составляет коммерческую тайну, закрепляется предприятиями, учреждениями и организациями, в том числе кредитными организациями, в локальных нормативных актах, а обязанность ее соблюдения возлагается на работников в трудовых договорах (контрактах) и на контрагентов в гражданско-правовых договорах. Ответственность за нарушение коммерческой тайны может наступить только при ее надлежащем правовом оформлении.

Такая ответственность установлена заключается в обязанности возместить причиненные разглашением коммерческой тайны убытки и возлагается на лиц, незаконными методами получивших такую информацию, на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.

Напротив, как уже отмечалось, законом закреплен исчерпывающий круг сведений, составляющих банковскую тайну (п. 1 ст. 857 ПС РФ), и установлена ответственность банка за разглашение таких сведений (п. 3 ст. 857 ГК РФ), которая наступает независимо от правового оформления обязанности ее соблюдения.

Таким образом, разграничение законодателем  режимов банковской и коммерческой тайны вполне логично, ибо каждый из них защищает различный объект информации: режимом банковской тайны  охраняется конфиденциальная информация, затрагивающая интересы клиентов банка, тогда как коммерческая тайна, прежде всего, защищает интересы самого банка.

В плане  соотношения указанных видов  конфиденциальной информации точнее было бы вести речь о банковской и коммерческой тайне как относительно самостоятельных  разновидностях конфиденциальной информации, то есть документированной информации, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством (ст. 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации»).

Вместе  с тем указанное выше не исключает возможности включения кредитной организацией как сведений, составляющих банковскую тайну, так и сведений, составляющих коммерческую тайну, в состав конфиденциальной информации, перечень которой закрепляется в локальном нормативном акте.         

Банковские  правила используют и другую терминологию в определении режима конфиденциальной информации. Так, Указанием Банка  России от 7 июля 1999 года № 603-У¹⁷ регулируется режим служебной информации, которая определяется как любая информация, имеющаяся в распоряжении кредитной организации, не являющаяся общедоступной и содержащая сведения об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, об операциях (сделках) кредитной организации и ее клиентов на финансовых рынках, которая ставит сотрудников кредитной организации, обладающих такой информацией в силу своего служебного положения или трудовых обязанностей, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами финансового рынка. Сотрудники кредитной организации подписывают обязательство о неразглашении конфиденциальной информации.

3. О преступлениях, направленных на незаконное получение информации.

Очевидно, что лица, незаконно получающие или  разглашающие банковскую тайну, преследуют корыстную цель. Т.к. ее умелое использование  может привести к получению прибыли.

Признаки  противоправности и безвозмездности  изъятия таких сведений вместе с  материальными носителями, на которых  эта информация содержится, как факт изъятия сомнению не подлежат. В  ситуациях, когда сведения были лишь скопированы, изъятие тоже имеет место, т.к. предметом данного преступления является не носитель информации, а информация как таковая. Причем информация носит характер тайны.

Незаконное  копирование (и даже просто доступ к  такой информации) приводит к исчезновению тайны (ее важнейшего ценностного признака), а следовательно, к изъятию из фондов собственника части его имущества.

Ведь, несмотря на то, что информация, составляющая банковскую (и коммерческую тоже) тайну, как таковая, не является предметом  материальным, она является объектом права собственности и имеет, как уже сказано, действительную или потенциальную коммерческую ценность. Вследствие утечки информации, составляющей банковскую тайну, теряется ее ценность, что  может привести к невосполнимому ущербу, который понесут банки и их клиенты, считающиеся по праву ее собственниками.

Проблема  состоит в том, что преступления, направленные на незаконное получение  информации и являющиеся преступлениями против собственности, мы не можем назвать  имущественными преступлениями в строгом смысле слова в виду того, что российское гражданское законодательство не относит информацию к имуществу. В этой связи непоследовательно отнесение к преступлениям против собственности посягательства лишь на одну из ее разновидностей – имущество.

Разрешение  дилеммы видится либо в замене термина «имущество» в примечании к ст. 158 УК РФ на термин «собственность»  законодателем, либо в расширенном  толковании имущества правоприменительными органами.¹⁸

Заключение.

В законодательстве о банковской тайне, к сожалению, больше вопросов , чем ответов. Например, « кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов». А в чем заключается эта гарантия, каковы ее составляющие, какие условия должны при этом выполняться? ¹⁹

Между тем, ни у кого не вызывает сомнений, что институт банковской тайны не маловажен для нормального функционирования экономики. С одной стороны, он является частным случаем коммерческой тайны, когда речь идет об обеспечении тайны  об операциях, о счетах и вкладах, что может являться предметом защиты информации в процессе функционирования коммерческой организации. С другой – это одна из граней обеспечения личной тайны гражданина. С третьей – банковская тайна выполняет определенную охранительную функцию, обеспечивая недоступность сведений о финансовом положении юридических лиц и граждан, и тем самым предохраняя их от противоправных намерений и действий.

Чем выше уровень защиты данной информации, тем соответственно выше авторитет  кредитной организации и круг ее потенциальных клиентов. Знаменитые швейцарские банки славятся безусловной сохранностью сведений о вкладах и операциях клиентов, что является немаловажным условием обеспечения стабильности их работы и, наверное, благосостояния этого небольшого европейского государства.

Я надеюсь, что исправление ошибок действующего законодательства, а также эффективное  правовое регулирование в будущем  поможет достичь подобного уровня или как  можно ближе к нему приблизиться.

                                 Список   литературы.

1. Братко  А.Г. Банковское право России. - М.: Юридическая  литература. – 2003.
2. Балабанова И. Т. Банки и банковское дело : Учебник. – СПб.: Питер: 2002 г.
3. Д. Гончаров. О банковской и коммерческой тайне. // Законность. 2000, №1
4. Ерпылева Н.Ю. Банковское право России: современные проблемы // Гражданин и право. - №1, 2. - январь, февраль 2002 г.
5. И. Ахидова. Банковская тайна и аналогия закона.// Хозяйство и право. 1999, №10.
6. Н.Д.Эриашвили; рец. Н.М.Коршунов. - М. : ЮНИТИ : Закон и право, 2005. - 527 c.
7. Д. Гончаров. О банковской и коммерческой тайне. // Законность. 2000, №1
8. С. Карчевский. Банковская тайна: проблемы правового регулирования. // Хозяйство и право, 2000, №4.
9. Маркелова К.А. Банковская тайна: правовые аспекты. Дис. ... к.ю.н. Саратов, 2000 г.
10. Фетисов Г.Г. Устойчивость, стабильность, равновесие и надежность банковской системы: понятия и критерии оценки // Законодательство и экономика. – № 8. - август 2002 г.
11. Фетисов Г.Г. Экономическое и организационно-правовое обеспечение устойчивости банковской системы // Адвокат. - №9. - сентябрь 2002 г. – с.21