Участие защитника в следственных действиях

В настоящее время получается, что протокол предъявления лица для опознания имеет законодательно установленную процессуальную форму и следователю нет необходимости записывать в протоколе основные приметы предъявляемых для опознания лиц, поскольку сама форма протокола таких указаний следователю не содержит и последний не станет утруждать себя описывать в протоколе их внешние данные, дополнительно при этом преследуя еще одну цель - лишить в дальнейшем сторону защиты возможности, указанному в протоколе описанию внешних данных предъявленных для опознания лиц и выявленных при этом каких - либо отличительных признаков между внешними данными последних, поставить под сомнение законность проведенного следственного действия13.

Как же тогда в дальнейшем, скажем, в суде, можно будет проверить выполнение следователем требований закона о предъявлении для опознания лиц, внешне которые должны быть сходными друг с другом? Как можно проверить то обстоятельство, что следователь каким - либо образом, например одеждой или головным убором, не выделил предъявляемое для опознания лицо среди статистов или наоборот? Иными словами, как можно добиться лицу, которого предъявляют на стадии предварительного следствия для опознания, и его адвокату «чистоты» проведения данного следственного действия и нужно ли добиваться таковой? Думается, на данный вопрос нельзя ответить однозначно. К его решению по конкретному уголовному делу сторона защиты должна подходить индивидуально, в зависимости от сложившейся ситуации. Поэтому обсудим в решении рассматриваемого вопроса и обратим внимание на следующее.

Во - первых, основная задача лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование и которое действительно считает себя причастным к совершенному преступлению - это защита от обвинения, которая может выражаться как в виде возражений на незаконные действия по поводу нарушения порядка проведения опознания, с занесением заявленных возражений в протокол предъявления лица для опознания, так и в их умолчании на момент проведения опознания, поскольку допущенные следователем нарушения порядка предъявления лица для познания уже в суде можно будет использовать для заявления ходатайства о признании указанного протокола недопустимым доказательством по делу.

Во - вторых, опознаваемый, если он считает себя абсолютно невиновным, должен для себя решить, желает ли он добиться путем проведения опознания, основанному на законе, снятия с себя всяческих подозрений или обвинений в причастности к совершенному преступлению.

Если по результатам опознания опознающий указал на опознаваемого, как на лицо, причастное к совершению преступления, то на стадии выполнения ст.217 УПК РФ необходимо тщательным образом ознакомиться с показаниями опознающего, касающихся изложения последним обстоятельств, при которых он видел предъявляемое для опознания лицо, а также приметы и особенности, которые он описал в своих показаниях и по которым изъявлялись намерения опознать предполагаемого преступника.

В данном случае сторона защиты должна будет применить так называемую систему «словесного портрета» и проверить, как в показаниях описывались признаки лица, совершившего преступление.

Допрос следователем опознающего должен быть проведен и оформлен протоколом до предъявления лица для опознания. Именно такие требования выдвигает ч.2 ст.193 УПК. Поэтому если в протоколе допроса опознающего содержатся совершенно иные сведения относительно внешних данных опознаваемого лица, то проведение опознания должно быть признано незаконным со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Предварительный допрос опознающего перед проведением опознания очень важен для последующей оценки объективности проведенного опознания, поскольку без описания опознающим в его допросе перед опознанием примет и особенностей опознаваемого практически невозможно убедиться в достоверности результатов такого следственного действия, как предъявление лица для опознания. Поэтому сторона защиты на содержание таких показаний опознающего должна обращать особо пристальное внимание. Выяснение данных обстоятельств может повлиять на весь исход по уголовному делу14.

К сожалению, закон не только не раскрывает понятие «внешнее сходство», но и не содержит императивного требования для следователя подбирать статистов, для предъявления вместе с опознаваемым для опознания, имеющих те же внешние данные, что и последний, поскольку диспозиция ч.4 ст.193 УПК содержит положение о том, что статисты подбираются внешне сходные с опознаваемым лишь «по возможности». Данная конструкция нормы на практике приводит к многочисленным злоупотреблениям со стороны следователей, поскольку в ряде случаев последние не обременяют себя организационными сложностями соблюдения порядка предъявления лица для опознания и проводят опознание с явно выраженными различиями внешних данных и одежды предъявленных для опознания лиц.

Но не только внешнее сходство между опознаваемым и статистами должно контролироваться стороной защиты при проведении данного следственного действия. Необходимо учитывать и такие обстоятельства, как наличие у опознаваемого каких - либо резко выделяющихся примет, например, родимое пятно на лице, отсутствие конечности, шрам на видном месте. В этом случае следует опознаваемого и статистов предъявить для опознания таким образом, чтобы эти приметы были скрыты от опознающего15.

Если в законе существуют пробелы или норма закона многое не договаривает непосредственному правоприменителю, то практика начинает вносить свои коррективы. Так и с предъявлением лица для опознания. Если следователь не описал в протоколе внешние данные предъявленных для опознания лиц и их одежду, что исключает в дальнейшем проверить «чистоту» данного следственного действия, такой протокол должен признаваться судом недопустимым доказательством по делу, поскольку существует большая вероятность злоупотреблений органов следствия при использовании данного института уголовного процесса при расследовании уголовных дел и привлечению в качестве обвиняемых непричастных или невиновных в совершении преступления лиц16.

2.3. Обыск

Обыск, как никакое другое следственное действие, всегда тесно связан с вторжением органов следствия в личную, семейную, деловую жизнь человека.

К сожалению, при производстве данного следственного действия со стороны представителей государства в лице следователя и оперативных работников нередки случаи необоснованного ограничения прав личности и даже открытого беззакония, выраженного в подбрасывании улик. Проблема соблюдения законности при производстве обыска была, есть и остается до настоящего времени. Участились случаи необоснованного привлечения сотрудников спецподразделений к производству обысков и выемок под предлогом обеспечения безопасных условий для производства следственных действий. Этот фактор используется подчас как способ оказания психологического давления. Подобные действия противоречат требованию закона, нарушают конституционные права и свободы граждан, дезорганизуют нормальную деятельность юридических лиц, подрывают авторитет правоохранительных органов.

Для стороны защиты важно знать установленные законом правила производства обыска, не допускать случаев злоупотреблений, а в случае выявления таковых, незамедлительно реагировать, путем обжалования действий представителей стороны обвинения.

Основания и порядок производства обыска регламентируются ст.182 УПК РФ. Так, основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск может производиться также и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

В целях проверки законности и обоснованности данного следственного действия сторона зашиты должна обращать внимание, в первую очередь, на его надлежащее процессуальное оформление. Согласно ч.2 ст.182 УПК для производства обыска следователь обязан вынести постановление и санкционировать его у прокурора. А в том случае, если обыск намечено было произвести в жилище, то на основании п.5 ч.2 ст.29, ч.3 ст.182, ст.165 УПК следователь обязан возбудить уже перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия, о чем также вынести соответствующее постановление, которое предварительно, перед направлением в суд, должно быть санкционировано прокурором. Формы указанных документов определены в приложении №77 - 78 к ст.476 УПК.

Закон допускает, в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, произвести указанное следственное действие на основании постановления следователя без получения санкции прокурора и судебного решения. К сожалению, закон не перечисляет, в каких именно «исключительных случаях» возможно проведение обыска без санкции прокурора и судебного решения. Получается, что основания не обращаться к прокурору и в суд в таких случаях законом для следователя предусмотрены, а перечень и содержание этих самых случаев отсутствуют, Но ведь одно из важнейших предназначений уголовного процесса - это регулирование процессуальной процедуры производства следственных действий. Предусматривая порядок производства обыска и обязывая следователя санкционировать его проведение у прокурора и в суде, закон тем самым на прокурора и суд возлагает обязанность контроля за органами следствия в целях не допустить безосновательного проведения обыска и предупредить возможные нарушения при его назначении17.

Если в законе имеются пробелы, правоприменительная практика начинает самостоятельно вносить свои коррективы посредством либо судебного прецедента, либо составлением различного рода инструкций, приказов и прочих нормативных подзаконных актов. Так, в приказе №5 Генерального прокурора РФ говорится о том, что к исключительным случаям, не терпящих отлагательства, следователи должны признавать случаи, когда:

неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления;

неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности;

имеются данные о том, что лицо, в распоряжении которого 
находятся существенные для дела предметы или документы, 
принимает меры к их уничтожению либо сокрытию.

Это не рекомендация, а приказ Генеральной прокуратуры, т.е. нормативный акт, которым должны руководствоваться все нижестоящие прокуроры при проверке законности и обоснованности уже свершившегося такого следственного действия, как обыск.

Итак, если был произведен обыск в жилище в случаях, не терпящих отлагательства, то в силу ч.5 ст.165 УПК следователь в течение 24 часов с момента начала обыска обязан уведомить прокурора и судью о производстве данного следственного действия. Следует отметить, что срок в 24 часа начинает истекать именно с момента начала производства обыска и заканчивается моментом направления судье уведомления о том, что данное следственное действие было совершено18.

 Лишение стороны защиты права присутствовать в судебном заседании при решении вопроса о законности и обоснованности производства следователем обыска в жилище, в случаях, не терпящих отлагательства, должно признаваться нарушением принципа состязательности и равноправия сторон, предусмотренного ст.15 УПК.

Если же право стороны защиты на участие в указанном судебном заседании будет нарушено, а суд признает законным проведение следователем обыска в жилище, без предварительного получения согласия суда, то необходимо воспользоваться уже предусмотренным главой 16 УПК правом на обжалование состоявшеюся судебного решения. Кроме этого, следует заметить, что данным правом могут воспользоваться не только участники уголовного судопроизводства, но и иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы были нарушены при производстве обыска19.

В том же случае, если производство обыска было надлежащим образом процессуально оформлено, то сторона защиты должна проверить обоснованность производства обыска и обратить внимание, в первую очередь, на какие именно достаточные данные для его производства ссылался следователь в своем постановлении о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства. Именно конкретные и достаточные данные закон обязывает следователя указывать в постановлении20.

Что же можно принять за такие достаточные данные? Бесспорно, к таковым можно отнести доказательства по делу, собранные до вынесения постановления о производстве обыска и находящиеся в материалах дела, например, показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, документы, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК. Однако здесь следует заметить, что со многими доказательствами сторона защиты получает возможность ознакомиться лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК, при ознакомлении со всеми материалами уголовного дела - по окончании предварительного следствия.

Нередко в постановлении следователя можно встретить фразу, что данными для производства такого обыска в жилище послужили материалы оперативно - розыскного дела. В этом случае, такой записью следователь, как говорят, убивает сразу двух зайцев, он указывает в своем постановлении фактические данные производства обыска, как того требует закон, и одновременно лишает сторону защиты возможности проверить содержание оперативно - розыскного дела на предмет наличия в последнем информации, давшей основание для производства обыска, поскольку материалы оперативно - розыскного дела являются секретными и для ознакомления стороне защиты представлены быть не могут. Данные материалы вправе проверить только прокурор, при решении вопроса о санкционировании обыска, или суд, осуществляя полномочия, предусмотренные п.5 ч.2 ст.29 УПК. Поэтому решение вопроса о допустимости обоснованности вынесения следователем постановления о производстве обыска на момент ознакомления с последним является для стороны защиты открытым и потребует своего разрешения в дальнейшем, при судебном рассмотрении уголовного дела по существу21.

Присутствуя при производстве обыска и заметив тот факт, что понятые были поставлены следователем лишь перед фактом предъявляемой им вещи, как обнаруженной и изъятой в месте проведения обыска, сторона защиты должна зафиксировать данное обстоятельство. Вопрос лишь в том, каким образом полезнее для стороны защиты сделать это. Рассмотрим несколько вариантов разрешения данного вопроса.

Первый - это зафиксировать данный факт только лично для себя, без отражения в протоколе обыска. Цель в данном случае будет преследоваться следующая: оставить разрешение вопроса о допустимости положительных результатов обыска в качестве доказательства по делу на стадию судебного разбирательства и путем допроса понятых, показания которых будут являться доказательством по делу, доказать несостоятельность полученных положительных для стороны обвинения результатов произведенного обыска, если изъятые в процессе обыска орудия преступления, предметы, документы и ценности представлены по уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В этом случае, если понятые в суде о ходе производства обыска дадут показания о том, что не присутствовали в момент обнаружения изъятых в процессе обыска тех или иных предметов и увидели последние только в тот момент, когда их принес следователь, и где их тот взял, пояснить не смогут, то не только сам протокол обыска должен быть признан недопустимым доказательством по делу, но и признанные впоследствии в качестве вещественных доказательств предметы, изъятые в процессе производства обыска, также будут являться недопустимыми доказательствами по делу по принципу «плодов отравленного дерева»22.