Учитывая  это, а также тот факт, что заключение соглашения часто связано с психологическими трудностями подозреваемого, обвиняемого, сделка с правосудием, как правило,  не занимает значительно выгодную для подследственного позицию, по сравнению с другими способами защиты, предоставленными уголовным законом. Возможно, с этим связано неактивная позиция подозреваемых, обвиняемых сотрудничать с органами следствия.

   Основная  критика данной процедуры заключается  в том, что велика вероятность  оговора невиновных людей со стороны  подозреваемых, обвиняемых. Не секрет, что в нашей стране суды часто  выносят обвинительные приговоры  на основании показаний одного лишь свидетеля или потерпевшего, при  отсутствии иных доказательств.

   Далее, в соответствии с законом сделку должен заключать не следователь, а  прокурор.  Из этого следует, что  прокурор в данном случае действует  не как надзорная инстанция, а  как сторона обвинения, вышестоящая  инстанция по отношению к следователю. Однако,  закон предоставляет следователю право решать, с кем заключать прокурору сделку, а с кем не сотрудничать, поскольку к прокурору попадут только те ходатайства, которые направит следователь. Это кажется не логичным, нарушающим системную иерархию, не понятно, кто кому начальник.   В свете последних изменений прокуратура не вмешивается в действия следователя по уголовному делу, не отменяет постановления следователя, мотивируя, что следователь независим в своей деятельности и органы прокуратуры вправе реагировать только на процессуальные нарушения следователя, тем самым определяя свое место в системе как надзорного органа за соблюдением законодательства.  Как же тогда рассматривать право на обсуждение условий сделки и ее заключение?

   2. Проблемы заключения досудебного соглашения о сотрудничестве.

   Федеральным законом от 29 июня 2009 г. N 141-ФЗ в Уголовно-процессуальный кодекс РФ был введен новый институт - особый порядок принятия судебного  решения при заключении досудебного  соглашения о сотрудничестве. Этим же Законом были внесены соответствующие  изменения и в Уголовный кодекс РФ. Сейчас, по прошествии нескольких месяцев, когда практика применения данного института только нарабатывается, хотелось бы проанализировать некоторые аспекты новой формы судопроизводства, несовершенство которых "лежит на поверхности" и без практической проверки. Сразу же замечу, что в настоящей статье не будут затронуты морально-нравственные аспекты указанного института. Речь пойдет исключительно о юридических проблемах будущего применения новелл УПК РФ и УК РФ.

   Прежде  всего, необходимо ответить большинству  журналистов и некоторым юристам, которые, как и после появления  в нашем судопроизводстве особого  порядка принятия судебного решения  при согласии обвиняемого с предъявленным  ему обвинением (гл. 40 УПК РФ), поспешили  объявить, что в России появился аналог американской и британской сделки о признании вины. Естественно, и  в этот раз ни о какой сделке со взаимными правами и обязанностями сторон, взаимной ответственностью за неисполнение условий, с возможностью изменить условия сделки, скорректировать их речи не идет.

   Категория дел. В отличие от гл. 40 УПК РФ в гл. 40.1 УПК РФ категория преступлений, по делам о которых возможно ее применение, не указана. Вернее сказать, она не указана в традиционном для юридической техники понимании - нет указаний на степень тяжести, на конкретные составы, на конкретных субъектов. Вместе с тем нельзя утверждать, что применение гл. 40.1 УПК РФ возможно во всех случаях, по всем преступлениям и в отношении всех лиц.

   Первое  ограничение мы находим в ч. 4 ст. 317.6 УПК РФ: "Положения настоящей главы не применяются, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности". Однако данная оговорка оставляет неопределенность: должны ли у подозреваемого или обвиняемого быть соучастники в совершении именно того преступления, по поводу которого заключено соглашение, или же он может рассказать следствию о других преступлениях других лиц, чтобы добиться для себя права на применение особого порядка? Формулировка "преступная деятельность", использованная в данной норме, не предполагает, что это должно быть обязательно то же преступление. Вместе с тем п. 1 ч. 2 этой же статьи устанавливает, что обвиняемый должен был активно содействовать следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления. Таким образом, сомнений не остается: гл. 40.1 УПК РФ применяется только по делам о преступлениях, совершенных несколькими лицами (в соучастии, группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)). Почему государству невыгодно заключать подобные сделки с лицами, совершившими преступления в одиночку, не совсем понятно. К примеру, правоохранительные органы, задержавшие лицо по подозрению в незаконном хранении наркотических средств в особо крупном размере (ч. 2 ст. 228 УК РФ), заинтересованы в том, чтобы найти поставщика, т.е. лицо, сбывшее задержанному данные наркотические средства. В этом случае пригодилось бы соглашение о сотрудничестве. Но сбыт наркотических средств представляет собой иной состав преступления и предусмотрен ст. 228.1 УК РФ. В данной ситуации покупатель и продавец наркотических средств не являются соучастниками - они субъекты самостоятельных преступлений. Следовательно, заключение соглашения о сотрудничестве невозможно. Кроме того, буквальное толкование рассматриваемой нормы (п. 1 ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ) может натолкнуть на мысль, что соглашение может касаться только конкретного расследуемого (раскрываемого) преступления, поскольку слово "преступление" употреблено в единственном числе. Однако в этом нас разубеждают положения п. 3 ч. 1 ст. 317.5 и п. 3 ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ, устанавливающие, что в представлении прокурора должны указываться, а в судебном разбирательстве должны быть исследованы преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с обвиняемым (подсудимым). Таким образом, положение п. 1 ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ нужно рассматривать как минимально необходимое условие для того, чтобы суд применил особый порядок к лицу, заключившему досудебное соглашение. Вызывает сомнение и правильность использования соединительных союзов в данном пункте. Получается, что обвиняемый должен оказать содействие и в раскрытии, и в расследовании преступления. А если преступление к моменту заключения соглашения было раскрыто (при всей условности данного термина) и обвиняемый лишь помог процессуально собрать и закрепить доказательства, то формально суд не должен применять особый порядок. Представляется, что союз "и" в данном случае необходимо дополнить союзом "или".

   Второе  ограничение вытекает из положений  ст. 317.5 (п. 2 ч. 1), 317.6 (п. 1 ч. 2) и 317.7 (п. 2 ч. 4) УПК РФ. Из указанных норм следует, что соглашение возможно лишь по тем  делам, в которых обвиняемый (подозреваемый) помог разыскать имущество, добытое  в результате преступления (надо полагать, имеется в виду преступление, ставшее  основанием для заключения соглашения о сотрудничестве, а не какие-либо другие преступления). Если судья в  этом не убедится, то он не примет решения  о применении особого порядка  в данном случае. Это ограничение  уже игнорируется практиками. Так, следственными органами СКП РФ по Кемеровской области в сентябре 2009 г. было впервые применено на практике досудебное соглашение о сотрудничестве. По уголовному делу, которое возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ст. 126 УК РФ (похищение человека), одним из обвиняемых заявлено ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве со стороной обвинения. Вряд ли в этом случае речь шла о розыске имущества. Представляется, что и в вышеперечисленных нормах формулировки следует изменить таким образом, чтобы содействие в розыске имущества не было обязательным условием применения данного порядка.

   Третье  ограничение "зашифровано" в ст. 62 УК РФ, которая была изменена этим же Законом и, по идее, должна соответствовать  изменениям, внесенным в УПК РФ. В этой статье содержатся нормы, предусматривающие  обязанности государства по заключенному соглашению. Так, в части второй данной статьи сказано, что наказание, не превышающее  половины от максимально возможного , назначается в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, но лишь при двух условиях. Во-первых, должны иметь место смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ (явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления), а во-вторых, что интересно, должны отсутствовать отягчающие обстоятельства. Можно представить, какое большое количество преступных деяний останется нераскрытым, а может быть, и не выявленным вследствие этого ограничения. Обстоятельства, отягчающие наказание, перечислены в ст. 63 УК РФ. Следует отметить, что если эти обстоятельства рассматриваются статьями Особенной части УК РФ как квалифицирующие признаки, то данное ограничение уже не действует. Так, к примеру, по делу о контрабанде, совершенной организованной группой (ч. 4 ст. 188 УК РФ), заключение соглашения о сотрудничестве возможно, так как в данном случае "организованная группа" является квалифицирующим признаком и не учитывается как отягчающее обстоятельство. Любая иная форма соучастия (группа лиц, группа лиц по предварительному сговору и др.) в совершении контрабанды будет расцениваться как обстоятельство, отягчающее ответственность (п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ). С учетом того, что, как уже отмечалось выше, применение соглашения возможно только по делам, где есть соучастие, а соучастие - отягчающее обстоятельство, идеи законодателя вообще перестают быть понятными. Вместе с тем по делам о преступлениях, за которые предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, данные виды наказания не применяются, а наказание, назначаемое подсудимому, заключившему соглашение о сотрудничестве, не может превышать две трети от максимально возможного. При этом, как следует из ч. 4 ст. 62 УК РФ, по данным делам требование о наличии определенных смягчающих и об отсутствии отягчающих обстоятельств не предъявляется. Таким образом, можно сделать вывод о том, что предусмотренная в п. 5 ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ необходимость исследовать в ходе судебного заседания обстоятельства, отягчающие наказание, касается только дел о преступлениях, за которые предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь.

   Итак, можно констатировать, что особый порядок принятия судебного решения  при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве допускается по делам о преступлениях, совершенных  в соучастии, когда есть необходимость  в содействии в розыске имущества, добытого преступным путем в результате данного преступления, имеют место  смягчающие обстоятельства, указанные  в п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствуют  отягчающие обстоятельства. При этом условия, касающиеся смягчающих и отягчающих обстоятельств, не действуют, если речь идет о преступлениях, за которые предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь. Представляется, что данная система критериев является результатом низкой юридической техники законодательства, а не продуманной государственной политики в области борьбы с преступностью.

   Форма расследования. Несмотря на то что в законе нет ограничения по степени тяжести для применения положений гл. 40.1 УПК РФ, форма расследования предусмотрена только одна - предварительное следствие (ст. 317.4 УПК РФ). Однако подозреваемого, в отношении которого проводится дознание, никто права на заключение соглашения не лишал. Следовательно, по таким делам придется вместо дознания - упрощенной формы расследования - проводить более сложное предварительное следствие. Органы, не имеющие в своих структурах следственных подразделений, будут вынуждены передавать подобные дела прокурору, а прокурор, в свою очередь, направлять их следователям. Это существенно затянет процедуру, усложнит ее. Кроме того, в УПК РФ вообще не предусмотрено, как должен дознаватель реагировать на ходатайство подозреваемого о заключении досудебного соглашения. Часть 3 ст. 317.1 УПК РФ говорит о том, что данное ходатайство подается прокурору через следователя, - о дознавателе ни слова. В части 1 ст. 317.5 УПК РФ говорится об утверждении прокурором обвинительного заключения, но нет ничего об обвинительном акте. Представляется, что законодатель необоснованно ограничил форму расследования только одним ее видом - предварительным следствием.

   Порядок оформления соглашения. Как и при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (гл. 40 УПК РФ), в гл. 40.1 УПК РФ сохранился "просительный" порядок ее применения. Однако процедура заключения соглашения о сотрудничестве еще в меньшей степени напоминает соглашение в прямом смысле слова. Сущность заключения соглашения о сотрудничестве состоит в том, что обвиняемый выдает значимую по делу информацию следователю и прокурору, которые за это просят суд применить к подсудимому особый порядок и, что самое для подсудимого главное, назначить наказание, не превышающее половины максимально возможного в данном случае. Однако, обнаружив свою информированность или даже выдав информацию, обвиняемый гарантированно еще не "заслужил" того, чтобы и государство исполнило свои обязательства. Суд может признать невозможным применение особого порядка, и тогда обвиняемый, "выложивший все карты", не получит ожидаемого результата. Такая модель вряд ли поспособствует активности обвиняемых в заключении соглашений. Кроме того, нельзя не учитывать и многочисленные факты применения насилия по отношению к задержанным и заключенным под стражу со стороны сотрудников правоохранительных органов с целью получения от них показаний. Сложно представить, что ждет обвиняемого или подозреваемого, содержащегося под стражей, обнаружившего свою осведомленность об обстоятельствах преступления, но не пожелавшего сотрудничать далее.

   Следователь, получая от подозреваемого, обвиняемого  или защитника ходатайство о  заключении соглашения о сотрудничестве, должен согласовать его с руководителем  следственного органа и лишь затем направить прокурору. Однако следователь может и отказать в удовлетворении данного ходатайства. Логично представить, что если для удовлетворения ходатайства требуется согласование с руководителем следственного органа, то для отказа в удовлетворении также требуется хотя бы неформальное согласование с руководителем. По логике всего института предварительного следствия руководитель должен быть согласен со всеми решениями, принимаемыми следователем (и это еще без учета административной подчиненности и субординации). Однако в ч. 4 ст. 317.1 УПК РФ установлено, что постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может обжаловаться руководителю следственного органа, т.е. фактически лицу, под чьим руководством это решение и принималось! Нет четкого указания в данной статье и на необходимость информировать прокурора о заявленном ходатайстве в том случае, если следователь отказал в его удовлетворении.

   Не  вполне логичным, учитывая тенденцию  к ограничению прокурорского  надзора за следствием, выглядит закрепление  за прокурором ключевой роли в заключении соглашения о сотрудничестве. Логичнее, как представляется, заключать соглашение со следователем или руководителем следственного органа, а прокурор, осуществляя надзор, должен соглашаться или не соглашаться направлять дело в суд с данным соглашением. Исходя из определения досудебного соглашения о сотрудничестве, данного в п. 61 ст. 5 УПК РФ, соглашение заключается между стороной защиты и стороной обвинения. Таким образом, предполагается, что сторона обвинения выступает как субъект с определенной сформулированной позицией. Однако "внутри" стороны обвинения закон допускает правовую несогласованность и даже споры. Так, согласно ч. 2 ст. 317.2 УПК РФ следователь (сторона обвинения), подозреваемый или обвиняемый, его защитник (сторона защиты) могут обжаловать постановление прокурора (сторона обвинения) об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении соглашения о сотрудничестве вышестоящему прокурору (сторона обвинения).

   И вообще, складывается довольно странная ситуация: соглашение заключается между  сторонами обвинения и защиты, сторона защиты выполняет все  свои обязательства самостоятельно (частично и до заключения соглашения), а обязательства стороны обвинения  выполняет суд, назначая наказание  не выше установленной планки.