Соответственно, из ч. 4 ст. 56 УПК РФ необходимо исключить  п. 1.

    Статья 56 УПК РФ содержит указание лишь об участии свидетеля в допросе, судебной экспертизе и освидетельствовании. Однако изучение практики показало, что  с участием свидетеля проводятся и другие следственные и процессуальные действия.

    Свидетель должен иметь право пригласить адвоката для участия в любом следственном или процессуальном действии, производимом с участием свидетеля⁴.

    В целях устранения данного пробела  закона необходимо редактировать ч. 2 ст.56 УПК РФ:

      «2. Вызов и порядок участия  свидетеля в следственных и  процессуальных действиях осуществляется  в порядке, установленном статьями 177, 179, 181-183, 186, 187 - 194, 195-198, 202 настоящего  Кодекса».

    Пункт 6 ч.4 ст. 56 УПК РФ в связи с этим необходимо изложить в следующей редакции:

    «6) являться в органы расследования  и суд с адвокатом».

    Свидетель уже из повестки должен узнать о своих правах, в том числе о возможном наличии у него свидетельского иммунитета и праве явиться на допрос с адвокатом, а также об обязанностях.

    Целесообразно было бы наделить свидетеля правом знать, по какому уголовному делу он приглашается, какими правами и обязанностями обладает, какую несет ответственность; правом на возмещение материальных издержек; правом заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и др.

    Оплатить услуги адвоката могут далеко не все, в связи с чем право являться с адвокатом для большинства свидетелей остается декларативным. В некоторых случаях, например, если свидетель имеет низкий доход; является несовершеннолетним; не владеет языком судопроизводства; не владеет грамотой; страдает физическими или психическими недостатками; ему или его родственникам угрожают заинтересованные в деле лица и т.п., то расходы на оплату услуг адвоката следует отнести к процессуальным издержкам. Соответствующее дополнение следует внести в ст. 131 УПК РФ.

    Процессуальное  положение свидетеля не сводится только лишь к совокупности прав и  обязанностей этого субъекта уголовного судопроизводства. В его структуру  неотъемлемой частью входят те правовые средства, которые обеспечивают реализацию этих прав и обязанностей. К их числу  относятся различные правовые гарантии обеспечения прав свидетеля, в том  числе и меры, направленные на защиту свидетеля от противоправных посягательств⁵. В понятие процессуального положения свидетеля следует включать и меры ответственности, применяемые в случае неисполнения им его обязанностей. Широкое толкование сущности процессуального положения свидетеля позволяет дать правильный и всесторонний анализ всех существующих проблем, затрагивающих объект настоящего исследования. 

2. Адвокат, оказывающий  юридическую помощь  свидетелю, как  участник уголовного  судопроизводства

    К числу особенностей процессуального  статуса свидетеля следует отнести  предусмотренное действующим уголовно-процессуальным законом право пользоваться квалифицированной  юридической помощью при даче показаний. Это право свидетеля  закреплено в ч. 5 ст. 189 УПК РФ. Его  реализация возможна при соблюдении нескольких условий. Если свидетель  считает, что ему может понадобиться квалифицированная юридическая  помощь при даче показаний, то он должен самостоятельно принять меры к обеспечению  участия адвоката в соответствующем следственном действии.

    В уголовно-процессуальном законе прямо  закреплено лишь то обстоятельство, что  если свидетель явился со своим адвокатом, то следователь обязан допустить  адвоката к участию в допросе. В тех случаях, когда необходимость  в юридической помощи возникла у  свидетеля по ходу допроса, он не сможет ею воспользоваться, поскольку уголовно-процессуальный закон не предусматривает его права требовать от следователя вызова адвоката для участия в допросе. Соответственно не предусматривается и обязанность следователя удовлетворять такую просьбу свидетеля⁶.

    Присутствие адвоката при допросе свидетеля разрешено решением Конституционного Суда от 30. 09. 2009.

    Для оказания помощи свидетелю адвокат  может быть привлечен только при наличии соответствующего подтверждения его полномочий.

    Реализация  права на квалифицированную юридическую  помощь происходит путем обращения  к адвокату граждан, признанных дознавателем, следователем или судом указанными участниками процесса.

    Действующий уголовно-процессуальный закон предусматривает, что свидетель вправе воспользоваться  помощью адвоката только при участии  в допросе (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Однако свидетель может быть привлечен  к участию в иных следственных действиях, например, очной ставке, проверке показаний на месте, подвергнут экспертизе (для этого требуется согласие свидетеля – ст. 195 УПК РФ, но это обстоятельство не делает менее актуальной потребность в квалифицированной юридической помощи). Для более полного обеспечения прав и охраны интересов в уголовном судопроизводстве лиц, привлекаемых в качестве свидетелей по уголовным делам, необходимо предусмотреть в уголовно-процессуальном законе правила реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи при их участии в любых процессуальных действиях в рамках уголовного судопроизводства. Для этого необходимо в ст. 56 УПК РФ указать на наличие права свидетеля пользоваться квалифицированной юридической помощью в каждом случае, когда возникает соответствующая необходимость.

    В Федеральном закон «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» понятие «адвокат» определяется как «лицо, получившее в установленном  настоящим Федеральным законом  порядке статус адвоката и право  осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат  не вправе вступать в трудовые отношения  в качестве работника, за исключением  научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также  занимать государственные должности  Российской Федерации, государственные  должности субъектов Российской Федерации, должности государственной  службы и муниципальные должности»⁷.

    Появление возможности участия адвоката в  допросе свидетеля обусловлено  необходимостью ограждения последнего от незаконных методов расследования  в целях получения «нужных» стороне  обвинения показаний. Это подтверждается статистикой прошлых двух лет. Так, сложилась негативная практика допроса в качестве свидетеля лиц, фактически заподозренных в совершении преступления (по 34% изученных уголовных дел). При этом их допрос осуществляется, как правило, без участия адвоката. В ходе судебного следствия в 27% случаев свидетели, допрошенные без адвоката на стадии предварительного расследования, по различным причинам изменяют ранее данные показания⁸.

    Цель  участия адвоката в следственных действиях, производимых со свидетелем должна заключаться в оказании ему  квалифицированной юридической  помощи, в обеспечении его безопасности, а также для достижения целей  и решения задач уголовного судопроизводства.

    Согласно  ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под квалифицированной юридической помощью понимается помощь, оказываемая в рамках адвокатской деятельности, осуществляемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката.

    Несмотря  на введение нормы о возможности  присутствия адвоката при допросе  свидетеля, его процессуальное положение  не определено. Законодатель указал лишь на некоторые его полномочия по аналогии с полномочиями защитника (ч. 5 ст. 189, ч. 2 ст. 53 УПК РФ). 68% опрошенных адвокатов  считают адвоката, оказывающего юридическую  помощь свидетелю, самостоятельным  участником процесса. В то же время 41% следователей и дознавателей полагают, что адвокат в этом случае является защитником, 37% -  представителем, 22% - специалистом по правовым вопросам⁹.

    В литературе и на практике довольно часто термины «адвокат» и  «защитник» используются как синонимы. По моему мнению, недопустимо не только смешивать эти понятия, но и наделять адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю, полномочиями защитника, как это сделано в  ч. 5 ст. 189 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ.

    Довольно  часто адвоката, приглашенного свидетелем для оказания ему юридической  помощи, называют представителем свидетеля. С данным мнением согласиться  нельзя по следующим соображениям. Уголовно-процессуальный закон предусматривает возможность оказания адвокатом помощи потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику в рамках института представительства. Адвокат-представитель имеет те же процессуальные права, что и представляемое им лицо. В определенных случаях он может участвовать в уголовном судопроизводстве вместо последнего¹⁰. Свидетель не относится ни к одной из сторон, не имеет собственного интереса в уголовном деле. Заменить свидетеля представителем нельзя.

    Наиболее  логичным является мнение о том, что  адвокат в данном случае является специалистом в области права. Однако основное назначение специалиста –  это содействие следователю, дознавателю, суду в обнаружении и закреплении  доказательств и разъяснение  сторонам вопросов, входящих в его  профессиональную компетенцию. Адвокат  же оказывает юридическую помощь независимому участнику процесса - свидетелю. Таким образом, адвоката следует считать самостоятельным  участником уголовного судопроизводства¹¹.

    Адвокат дает свидетелю рекомендации относительно ответов на вопросы следователя, следить, чтобы права свидетеля не были нарушены во время допроса, за соблюдением законодательства во время проведения допроса. В случае выявления нарушений адвокат сообщает об этом следователю и эти нарушения записываются в протокол дачи показаний. 

    Таким образом, адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю можно определить как лицо, получившее в установленном действующим законом порядке статус адвоката и приглашенное свидетелем для оказания ему квалифицированной юридической помощи в связи с участием в уголовном судопроизводстве.

3. Процессуальное  регулирование оказания адвокатом юридической  помощи свидетелю

    Решение законодателя о предоставлении свидетелю  права явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4. ст. 56 УПК РФ) обусловлено  конституционным предписание о  праве каждого на получение квалифицированной  юридической помощи. Свидетель является незаменимым участником уголовного судопроизводства, без которого не обходится ни одно уголовное дело.

    Предоставив свидетелю право являться на допрос с адвокатом, законодатель весьма слабо регламентировал деятельность как следователя (дознавателя), так и адвоката по реализации этого права. Полномочия адвоката должны распространяться не только на его участие в допросе, но и в иных следственных действиях, проводимых со свидетелем.

    Как и всякий участник уголовного судопроизводства, свидетель наделен совокупностью  прав, в том числе правом явиться  на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК  РФ). В соответствии с первоначальной редакцией УПК РФ 2001 г. адвокат  свидетеля лишь присутствовал при  его допросе и был не вправе задавать ему вопросы. Федеральным  законом от 04 июля 2002 г. адвокату, участвующему в допросе свидетеля, предоставлена  часть полномочий защитника: давать в присутствии следователя краткие  консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым  лицам, делать письменные замечания  по поводу правильности и полноты  записей в протоколе следственного  действия (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Кроме  того, по окончании допроса адвокат  вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). При наличии  достаточных данных о том, что  свидетелю угрожают убийством, применением  насилия, уничтожением или повреждением его имущества либо иными опасными противоправными деяниями, адвокат  вправе ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных  в ч. 3 ст. 11 УПК РФ.

    Расширение  полномочий адвоката свидетеля «превращает его из фактически безгласного понятого в активного участника следственного действия, имеющего возможность предотвратить неправомерное давление на допрашиваемого».

    В то же время законодатель лишь презюмирует  юридическую грамотность и осведомленность  свидетеля, вызываемого на допрос, о  его праве пригласить адвоката, поскольку  процедура вызова этого не предусматривает. В ч. 1 ст. 188 УПК РФ только закреплено, что в повестке о вызове указываются: кто и в каком качестве вызывается на допрос, к кому и по какому адресу, дата и время явки, а также последствия  неявки без уважительных причин. Для  реального обеспечения права  свидетеля явиться на допрос с  адвокатом считаем необходимым  дополнить данную норму предложением такого содержания: «В повестке свидетеля также указывается его право пригласить адвоката в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 настоящего Кодекса».

    Практика  показывает, что  право на приглашение  адвоката свидетелю разъясняется не всегда. Только 31% опрошенных следователей регулярно это делают. По моему мнению, это право должно быть разъяснено свидетелю либо одновременно с вызовом (в повестке или по телефону), либо непосредственно перед началом следственного действия. При этом свидетелю должна быть предоставлена возможность либо самому пригласить адвоката, либо ходатайствовать перед следователем, дознавателем об обеспечении его участия.