Средства  преодоления пробела заложены в  самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся  как бы в боевой готовности⁸. Наилучшим средством преодоления пробела в праве является аналогия.

  Разделяют аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном праве аналогия полностью запрещена, тогда как в гражданском праве она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии.

  В Гражданском кодексе п. 1 ст. 6 говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

  Таким образом, Гражданский Кодекс четко  определяет необходимость и способы  преодоления пробелов в праве. При  этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

  При этом восполнение пробела в праве  относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

  Юридической наукой установлено, что пробелы  свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального  и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании  института аналогии при восполнении  встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены  законом, то нельзя говорить об их незаконности.

  Закрепление аналогии непосредственно в нормативном  акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможности  возникновения пробелов. В этом случае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права. 

1. Аналогия  закона

 

  Аналогия  закона представляет собой решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Если компетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения, то в данном случае имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данное отношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие, родственные отношения.

  Аналогия  закона предполагает соблюдения ряда условий:

  а) наличие общей правовой урегулированности  данного случая;

  б) отсутствие адекватной юридической  нормы;

  в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны  обстоятельства, аналогичные тем, с  которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как  раз и позволяет задействовать  диспозицию аналогичной нормы.

  Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт. К числу  сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом  однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).

    Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

  Это тоже аналогия закона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.⁹

  Аналогия  закона имеет приоритет перед  аналогией права. 

2. Аналогия  права

 
 

  Аналогия  права применяется при невозможности  использования аналогии закона.

  Аналогия  права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможно подобрать сходную, аналогичную норму права.

  Аналогия  права – это способ преодоления  пробела, при котором правоприменительное  решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

  Аналогия  права представляет собой менее  точный  прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:

  а) наличие общей правовой урегулированности  данного случая;

  б) отсутствие адекватной юридической  нормы;

  в) отсутствие аналогичной нормы права.

  Как уже было сказано, в этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование  принципов – общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и  так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового  регулирования.

  Применение  аналогии права при наличии аналогичной  нормы, как применение аналогичной  нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

  Аналогией права применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного  отношения.

    Требования добросовестности, разумности  и справедливости, предъявляемые  к субъектам отношений, подпадающих  под действие аналогии права,  определяют характер поведения  субъектов в период возникновения  и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую  честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности  своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов  господствующим в обществе морально-этическим  и нравственным нормам. 

  Как уже было сказано, в уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на  то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении  норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях  безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем,  следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

  В своей работе я постаралась осветить основные положения, относящиеся к определению пробелов в праве. При характеристике пробелов в праве можно говорить об отсутствии нормативного акта или о его неполноте, которая выражается в отсутствии отдельных норм, и наоборот, отсутствие нормативного акта может представлять собой отсутствие одной нормы. Как правило, отсутствие какой-либо нормы в данном нормативном акте есть и его неполнота, и неполнота права в целом. Следует отметить, пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования.

  Существует  только один способ устранения права  – издание нового нормативно правового  акта законодательным органом. Но так  как законодателю не всегда удается  своевременно отреагировать на появление пробелов в праве, единственным выходом является восполнение этих пробелов. Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения пробелов в праве - аналогию закона и аналогию права.

  Основная  нагрузка восполнения приходится на органы правоприменения, прежде всего  суды.

  Из вышесказанного, логично сделать вывод, что именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и создателей.

  Такая ситуация, на мой взгляд, себя может  оправдать только в том случае, если судьи будут мотивировать вынесенные решения, мотивировать толкование той  или иной нормы, должным образом  обосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.

  Пробелы отрицательно сказываются на эффективности  действующих норм права, затрудняют их применение, а в конечном итоге  тормозят поступательное движение социалистических общественных отношений. Их устранение входит в предмет постоянной заботы правотворческих органов.

  В заключение хотелось бы обратить внимание на тот  факт, что вопрос соотношения аналогии права и аналогии закона не является чисто теоретической проблемой. Правильное понимание этого вопроса  способствует принятию законного и  обоснованного решения по делу. Субъект  правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение  в случае установления пробела в  праве. Четко понимать, что в случае принятия решения на основании аналогии права его работа усложняется, так  как в основе его выводов будут  лежать абстрактные понятия нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь  принципы. Подобная ситуация предъявляет  к правоприменителю особые требования, и прежде всего к его профессионализму.

  Беспробельного законодательства быть не может, но решить эту проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность – существенный фактор решения данной проблемы.

 

СПИСОК  ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Нормативно-правовые акты

1. Конституция РФ принятая на референдуме 12 декабря 1993 г.

2. Гражданский кодекс РФ. Ч. 1 // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

 

2. Монографии

1. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974.

2. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения.3-е изд. М., 2005.
3. Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.
4. Лобанов Г. А.  Поговорим об аналогиях. М.,  2001.

 

3. Учебники  и учебные пособия

1. Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в двух томах. / М., Т. 1, 1981.

2. Власов В. И. Теория государства и права: Учебник для вузов / Ростов-на-Дону, 2002.
3. Кулапов В. Л. Проблемы  теории государства и права: Учебное пособие/Саратов, 2009.
4. Малько А. В. Теория государства и права. Элементарный курс: учебное пособие / М., 2007.
5. Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник / М., 2009.
6. Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник — Харьков, 2000.
7. Спиридонов Л. И. Теория государства и права: Учебник/ М,1998.
8. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под. ред. О. В. Мартышиной. М., 2007.

 

4. Статьи

1. Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение. 1969. № 3.

2. Космачев Д.С. Пробелы в праве и роль судов в их устранении // Вопросы Экономики и Права. 2009. №9
3. Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. 1997. № 4
4. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского университета. М.,  2005, № 5