Пробелы в праве и способы их восполнения. Аналогия права и аналогия закона

  Мнимым  является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами  права. То есть ситуация вообще не находится  в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению⁴.

  Люди, не разбирающиеся в праве, часто  ошибаются, считая, что то или иное общественное отношение регулируется правом. К таким отношениям относятся  любовь, дружба, находящиеся вне сферы регулирования права. Следствием таких ошибочных представлений и образуются мнимые пробелы.

  В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные  законодателем) и технические (возникающие  в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для  разрешения конкретного вопроса). В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.

  Простительные пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

      Непростительным пробел будет  тогда, когда при издании акта  игнорируются правила законодательной  техники или законодатель по небрежности при прохождении законопроекта не заметил пробел.⁵

  Намеренным  пробелом называют такой пробел, когда  законодатель сознательно оставляет неурегулируемым вопрос, находящийся в поле его зрения, так как считает, что данный вопрос может решиться течением времени или непосредственно практикой. Причем необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.   

  Помимо  всего прочего, следует обратить внимание и на объем пробельности в праве, что очень важно в  процессе урегулирования правоотношений. Объем пробельности может выражаться в полном отсутствии необходимых нормативных актов либо в неполноте действующего нормативного акта.

  Полное отсутствие необходимых правовых актов имеет место,       когда       нормодатель   не   урегулировал       обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.⁶ Статья 70 Конституции Российской Федерации гласит: «Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом» Такого закона долгое время в России не существовало. Это является примером полного отсутствия нормативного акта, в данном случае полное отсутствие надлежащего конституционного регулирования.

  Говоря  о пробеле в праве как о  неполноте действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли,  о неполном ее выражении  посредством юридических норм), нельзя констатировать  неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и  буквального смысла, выраженного  в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие  устаревшие законы, толкование которых  лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов  толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного  или ограничительного толкования  буквальный смысл норм приводится в  соответствии с действующим законодательством.

  Установление  пробела преследует продолжение  целей толкования на новой ступени  детализации. При установлении неполноты  актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в  сферу правового воздействия.  В этом заключается творческая сторона правоприменительной деятельности.

 

2. УСТАНОВЛЕНИЕ ПРОБЕЛОВ

 

  Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляют собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.

  Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

  Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем.

  1. Установление пробелов (а затем их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования.

  2. Обращение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, закрепляющего новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.

  3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть, собственно, процесс установления пробелов.

  4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.

  5. Принятие нормативного акта подтверждает  существование пробела, а также одновременно устанавливает и устраняет пробел.

  В процессе установления пробелов исследуются:

  а) содержание действующей системы права;

  б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

  в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

  г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;

  д) правоприменительная практика;

  е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).

  Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других — конкретно-социологического.

  Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права.

  К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.⁷ 

  При их использовании следует иметь в виду следующее.

  1. Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.

  2. Все они могут быть применены в установлении как объективных, так и субъективных, первоначальных и последующих пробелов. Технические пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.

  3. Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.

  4. Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.

  Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.

  Основные  критерии установления пробелов:

1. Потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.

1. Способы устранения

 

  Устранение  пробелов в праве возможно единственным способом, а именно принятием соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Пробелы в праве должны устраняться законодателем по мере их обнаружения.

  Для законодателя всегда актуально отыскать, выявить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем есть пробел, и следует принимать незамедлительные меры по принятию необходимых законодательных актов.

  Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обязанности, очень остро стоит вопрос о практических шагах по преодолению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно они должны дать сигнал законодателю о существующих пробелах.

  Конкретные шаги законодателей, правоприменителей и других субъектов правового общения будут зависеть от их полномочий. Причем следует учитывать то, что считать пробелом в праве, какая разновидность пробела имеет место в конкретном случае, каковы причины его появления.

  Однако  быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку  связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного  дела по причине неполноты законодательства. А законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. При этом пробелы возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

  Применение  права по аналогии не означает произвольного  решения конкретных дел. Решение  здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости.  
 

 

3. СПОСОБЫ ВОСПОЛНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ

 

  В силу  системности права, тесного  взаимодействия элементов системы  права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения. В связи с этим Алексеев С. С. вполне справедливо отмечает, что «восполнение пробелов в праве – это специфическая  форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое  дело решается в соответствии с волей  законодателя, не нашедшей, однако, выражения  в конкретных юридических предписаниях» .

  Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Таким образом, существуют границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа.

  Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган управомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией, каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

  Своеобразие правоприменения при пробеле  в праве выражается в том, что здесь требуется, прежде всего, определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования и нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу. Не менее важно установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, естественно не запрещенных законодателем. Следует найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.