По  временным параметрам анализируемое следственное действие и созвучное оперативно-розыскное мероприятие также существенно отличаются. Так, возможность осуществления прослушивания телефонных переговоров предоставляется оперативным работникам задолго до того, как к нему подключается следователь¹⁰. Проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия может осуществляться как исключительно в рамках оперативной разработки, так и в стадии возбуждения уголовного дела, предварительного расследования, а также по приостановленному уголовному делу. Следователь же вправе провести контроль и запись телефонных и иных переговоров строго в рамках предварительного расследования по уголовному делу, находящемуся у него в производстве.

      Различное правовое регулирование уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности находит отражение и в применении данного способа получения информации. Действия оперативных работников регулируются оперативно-розыскным законодательством, где соответственно предусмотрены оперативно-розыскные мероприятия - прослушивание телефонных переговоров (п.10 ч. 1 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности") и снятие информации с технических каналов связи (п.11 ч.1 ст.6 указанного закона)¹¹, а также различными ведомственными и межведомственными нормативными актами.

      Использование контроля и записи телефонных и иных переговоров следователем основывается на положениях уголовно-процессуального  законодательства (ст.186 УПК РФ)¹².

      При рассмотрении средств и методов, которыми обеспечивается решение оперативно-розыскных и следственных задач, также наблюдаются существенные различия, которые выражаются в том, что следователи обязаны достигать своих целей только процессуальными средствами¹³.

      Оперативно-розыскные  средства и методы позволяют получить фактические данные, которые сами по себе доказательствами не являются, но могут иметь существенное значение для раскрытия и расследования уголовного дела после их проверки в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. По сути, законодательство дифференцирует обязанности следователя и оперативного работника.

      Несмотря  на то, что эти субъекты в равной степени отвечают за раскрытие преступления, они идут к общей цели разными путями, используя различные методы.

      Различие между одноименным следственным действием и оперативно-розыскным мероприятием заключается и в статусе получаемых результатов. В первом случае получается доказательственная информация, во втором -ориентирующая, или информация оперативно-тактического характера.

      Кроме того, в качестве критерия разграничения  может быть положена сфера деятельности субъекта, использующего соответствующее средство познания (процессуальная деятельность, оперативно-розыскная деятельность).

      В настоящее время существенно  возрастает роль правового регулирования различных общественных отношений и процессов. При этом функции права не сводятся к простому механическому устранению тех явлений, которые мешают развитию общества. Право активно воздействует и на другие средства управления, благодаря чему они приобретают юридически значимый характер и становятся частью управленческой деятельности, урегулированной нормами права¹⁴.

      Повышение роли законов должно привести к тому, что право будет содействовать  совершенствованию всей системы  управления, так как управление регулируется правовой системой и находится с ней в органическом единстве. В юридической литературе под правовой основой понимают находящуюся в постоянном движении систему юридического нормативного регулирования, включающую в себя процесс создания правовых норм и их действия. Правовая основа - это фундаментальная часть правового регулирования всех возникающих в ней общественных интересов. При этом правовая основа представляет лишь один важнейший элемент всей системы источников правового регулирования - нормативный акт. Она не только юридически закрепляет отношения, уже сложившиеся в процессе проведения данного следственного действия, но и способствует установлению, упрочнению и развитию новых уголовно-процессуальных отношений, необходимых для решения задач уголовного судопроизводства.

      Таким образом, правовую основу контроля и записи переговоров и прослушивания телефонных переговоров составляет комплекс законов и подзаконных нормативных актов, регламентирующих отношения между органами предварительного следствия и органами, осуществляющими ОРД, а так же им содействующими организациями.

Глава 2. Процессуальный порядок и сроки производства контроля и записи телефонных и иных переговоров

      В соответствии со ст. 86 УПК РФ¹⁵ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.

      Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" определяет условия и порядок проведения прослушивания телефонных переговоров¹⁶. Как оперативно-розыскное мероприятие прослушивание переговоров направлено на выполнение задач оперативно-розыскной деятельности и в этом смысле является важным средством борьбы с преступностью. Однако, как подчеркивали ряд авторов, как следственное действие прослушивание телефонных и иных переговоров имеет ряд преимуществ¹⁷.

      Во-первых, использование в уголовном процессе данных, полученных оперативно-розыскным  путем, представляет определенные трудности. Оценка допустимости фактических данных, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, всегда достаточно сложна, поскольку сведения об организации и тактике проведения этих мероприятий, как правило, не подлежат разглашению. Использование результатов затруднено и тем, что в Законе "Об оперативно-розыскной деятельности" нет четких правил документирования как принятия решения о проведении мероприятия, так и полученной в результате его проведения информации.

      Во-вторых, укрепляются гарантии прав и законных интересов граждан, ибо проведение следственных действий допустимо лишь при наличии правового и фактического оснований, а порядок их производства и процессуальное оформление строго регламентированы уголовно-процессуальным законом.

      В-третьих, следственные действия (за исключением  осмотра места происшествия) проводятся по возбужденным уголовным делам, т. е. когда следователь, как правило, обладает достаточным объемом доказательств  для принятия обоснованного решения  об их производстве, что позволяет более квалифицированно решать вопрос о применении данного следственного действия в расследовании и тактике его проведения.

      Порядок осуществления контроля и записи переговоров, а также осмотра и прослушивания фонограммы следователем включает в себя последовательное решение ряда задач, к числу которых можно отнести:

      1. Принятие решения о необходимости  и возможности осуществления  контроля и записи переговоров.

      Принятие  следователем подобного решения  возможно при наличии фактических  и юридических оснований.

      Фактическое основание - это объективная непосредственная причина проведения следственного  действия, которая содержит совокупность сведений, доказательств, позволяющих  полагать, что во время записи переговоров  конкретного лица могут быть получены сведения, имеющие значение для дела. При этом фактические данные, послужившие основанием к производству данного следственного действия, могут содержаться в показаниях свидетелей, потерпевших, протоколах различных следственных действий и т.д.

      Юридическое основание - это предусмотренное уголовно-процессуальным законодательством и документально оформленное решение¹⁸.

      В уголовно-процессуальном законодательстве различают две группы юридических  оснований, исходящих от участников уголовного судопроизводства:

      а) постановление суда о разрешении производства следственного действия "контроль и запись переговоров".

      В соответствии с п.25 ч.1 ст.5 УПК РФ¹⁹ постановление - это любое решение, за исключением приговора, вынесенное судьей единолично; решение, вынесенное президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу; решение прокурора, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта;

      б) заявление (в письменной форме) потерпевшего, свидетеля.

      В исключительных случаях при наличии  угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля и их родственников или близких, данное следственное действие допускается по письменному заявлению указанных лиц, а при его отсутствии - на основании судебного решения (ч.2 ст. 186 УПК РФ) ²⁰.

      В заявлении или письменном согласии гражданина должно быть указано, на какой  срок он разрешает прослушивание своего телефона и согласны ли на это проживающие с ним члены семьи. Звукозаписывающую аппаратуру следует включать только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз. Прослушивание телефонных переговоров по заявлению граждан может осуществляться непосредственно следователем с привлечением при необходимости технических специалистов.

      Условиями осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров являются установленные уголовно-процессуальным законодательством специальные правила, которые призваны повысить эффективность расследования и гарантировать соблюдение принципов уголовного судопроизводства²¹.

      К числу обязательных условий рассматриваемого следственного действия следует  отнести:

      - наличие постановления о возбуждении уголовного дела (ч.1 ст.146 УПК РФ)²²;

      - наличие достаточных оснований  полагать, что телефонные и иные  переговоры подозреваемого, обвиняемого  и других лиц могут содержать  сведения, имеющие значение для  уголовного дела, или в случае, если существует реальная угроза применения в отношении потерпевшего, свидетеля или в отношении их близких родственников, родственников, близких лиц насилия, вымогательства и других преступных действий;

      - наличие в производстве  уголовного дела о тяжких и  особо тяжких преступлениях (ч.4 и ч.5 ст.15 УК РФ).

      Дальнейшие  действия следователя включают последовательное оформление комплекса уголовно-процессуальных документов. В число субъектов, участвующих  в данном процессе, входят: прокурор, судья, оперативные подразделения.

      2. Вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров.

      Ходатайство должно содержать следующие сведения:

      а) фабулу уголовного дела (когда, где  и какое именно преступление имело  место, обстоятельства, позволяющие его отнести к категории тяжких (особо тяжких) преступлений или же свидетельствующие о существовании реальной угрозы применения в отношении потерпевшего, свидетеля или в отношении их близких родственников, родственников, близких лиц насилия, вымогательства и других преступных действий);

      б) основания производства контроля и  записи переговоров (доказательства, подтверждающие, что при разговоре указанные  в постановлении субъекты могут  сообщить сведения, имеющие отношение  к делу);

      в) фамилию, имя и отчество лица, в отношении переговоров которого будут осуществляться контроль и запись;

      г) срок осуществления таких контроля и записи;

      д) наименование учреждения (подразделения), которому поручается техническое осуществление  контроля и записи телефонных и иных переговоров.

      После оформления ходатайства следователем получается согласие прокурора, надзирающего за органом предварительного следствия (п.1 ст. 165 УПК РФ).

      3. Направление ходатайства следователя  в суд по месту производства  предварительного следствия или проведения данного следственного действия.

      Отметим, что производство контроля и записи переговоров в соответствии с  п. 5 ст. 186 УПК РФ может быть установлено  на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу²³.

      На  основании п.2 ст. 165 УПК РФ ходатайство  о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь.