Порядок пересмотра Конституции Российской Федерации и принятия конституционных поправок

Глава 3. Общее право. 

ОБЩЕЕ ПРАВО - (англ. common law) - исторически сложившаяся в средневековой Англии правовая система, характеризующаяся тем, что источником права признается судебный прецедент. Законы регулируют отдельные области отношений, но не сведены в единую систему; все, что не урегулировано законом, а также толкование и применение законов определяется О.п. В более узком смысле оно как совокупность судебных прецедентов противостоит статутному праву. Название "О.п." объясняется тем, что решения королевских судов в Лондоне имели силу для всей Англии, в противовес местным обычаям. О.п. вместе с дополнившим его правом справедливости стало основой англо-американской правовой системы (нередко понятия "О.п." и "англо-американское право" употребляются как тождественные, особенно при сравнении с другими правовыми системами). О.п. действует в Великобритании (кроме Шотландии), США (кроме штата Луизиана), Канаде (кроме Квебека), Австралии, Новой Зеландии и некоторых других странах - бывших английских колониях; 2) (Jus communis) - в Западной и Центральной Европе XII-XVIII вв. комплекс частноправовых норм, созданный на основе переработки наследия римского права и применявшийся повсеместно для регулирования торговых отношений как "писаный разум". В XIX в. это право утратило общий характер, т.к. было кодифицировано на уровне отдельных государств и превратилось в национальное законодательство. (3) 

3.1.История  формирования семьи  общего права. 

Система общего права  была создана в Англии после нормандского завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов. Семья общего права включает, кроме английского права, которое было её основой, правовые системы всех, за некоторыми исключениями, стран английского языка. Но, строго говоря, сфера применения английского права ограничивается Англией и Уэльсом. Оно не является ни право Соединенного королевства, ни правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Рене Давид, в своём труде «Основные правовые системы современности», предлагает выделить в истории английского права четыре основных периода.(1) Первый предшествовал нормандскому завоеванию 1066 года; Второй, от 1066 года до становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время. Третий период, с 1485 до 1832 года,– Расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, и это нашло своё выражение в «нормах справедливости». Четвёртый период – с 1832 года и до наших дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации. Первый период в истории развития английского права можно также назвать англосаксонским. Римское господство, продолжавшееся со времён правления императора Клавдия до V века, оставило в Англии небольшой след (хотя длилось оно четыре столетия). Варварские законы того времени регулировали только очень ограниченные аспекты тех общественных отношений, на которые распространяется современная концепция права. Законы Этельберта, составленные около 600 года, включают всего 90 коротких фраз. Законы датского короля Канута (1017 – 1035 гг.), составленные четырьмя столетиями позже, гораздо более разработаны и знаменуют уже переход от общинно- эры к эпохе феодализма. С нормандским завоеванием общинно-племенная эпоха окончательно уступает место феодализму. С этого момента начинает активно развиваться общее право — Comyne Lea. В противовес местным обычаям, это право стало общим для всей Англии. Конкретно в 1066 году общее право ещё не существовало: собрание свободных людей, называемой Судом графства (Country Court), и его подразделения – Суды сотни (Hundred Courts) осуществляли в тот период правосудие на основе местных обычаев. После завоевания суды графств и суды сотен были постепенно заменены феодальной юрисдикцией нового типа (суды баронов, мэнорские суды). Ну а в сфере действия церковной юрисдикции применялось каноническое право – общее для всего христианства. Общее право было создано исключительно королевскими судами, называвшимися обычно Вестминстерскими – по месту, где они заседали, начиная с XIII века. Король осуществлял только «высший суд». Он вмешивался в споры в особых случаях, если существовала угроза миру в королевстве или если обстоятельства дела были таковы, что его нельзя было разрешить в обычном порядке. Суд, где король решал дела с помощью своих приближённых (Curia Regis) представлял собой суд особо знатных людей и особо крупных дел, а не обычный суд, доступный каждому. Королевская власть не вмешивалась в дела сеньоров и их подданных. Также королевский суд не являлся апелляционной инстанцией по всем спорам, возникающим в королевстве. Вмешательство королевского суда ограничивалось делами, затрагивающими королевские финансы, земельную собственность и недвижимость. Все остальные дела решались судом графства или судом сотни. Но постепенно компетенция королевского суда росла, и сеньориальные суды утрачивали свою власть. Люди ставили королевскую юрисдикцию выше любой другой. Споры стали решаться с помощью жюри (таким образом, в Англии зародился суд присяжных). И вообще, в Англии очень хорошо развивались именно процессуальные нормы. Юридические хроники (Ежегодники), знакомящие нас с английским правом1290–1536 годов, концентрировали своё внимание именно на процедуре, часто забывая сообщить о решении, принятом по существу вопроса. После расцвета общего права в XIII веке у него появляется соперник в лице права справедливости (Law of Equity). То есть, если люди не находили справедливости в Вестминстерских и других судах, то, что им ещё оставалось делать, кроме как напрямую обратиться к королю, который мог восполнить недостатки в работе судов. Такое обращение к королю происходило через лорд- канцлера . Решения, первоначально принимавшиеся с учётом «справедливости в данном случае», стали систематически выносится на основе применения доктрины «справедливости», представлявших собой добавления или коррективы к «правовым» принципам, применяемых королевскими судами.(4)

Но «праву справедливости» не суждено было завоевать главенствующее положение, так как сказались противоречия между судами и королевской властью (начало XVII века). Суды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединился с ними в борьбе против королевского абсолютизма. С 1621 года был разрешён контроль палаты лордов за решениями суда канцлера. Суды общего права в этих новых условиях склонны были допускать вмешательство канцлера, если оно могло быть основано на прецеденте. Говоря о четвёртом периоде развития общего права в Англии, следует отметить, что в 1832, 1833, 1852 годах произошла радикальная реформа и модернизация права. Английское право, развивающееся до этого в процессуальных рамках, стало больше внимания уделять материальному аспекту, на базе которого и стали с тех пор систематизировать решения общего права. В 1873 — 1875 годах организация судов также была значительно модифицирована.

Акты о судоустройстве (Judicature Acts) ликвидировали формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все они получили право применять и нормы общего права и нормы права справедливости. В материальном праве была проведена «расчистка» нормативных актов (т. е отменялись фактически недействующие законы) и приведение норм в порядок (консолидация). Тем не менее, вся эта работа по кодификации права не изменила основные черты английского права, оставив его правом, по-прежнему развивающимся на судебной практике.

В начале XX века общее  право переживало серьёзный кризис, так как появлялись новые стремления осуществить быстрые и глубокие изменения в обществе на основе законов и регламентов, приобретающих всё большее и большее значение, а общее право, в силу своей природы, основано на казуистических нормах судебной практики. 

3.2.Особенности  общего права. 

Источниками права  являются: типичное прецедентое право (case law), закон (statute) по традиции играет в английском  праве  второстепенную  роль,  ограничиваясь лишь  внесением корректив или дополнений  в право ,  созданное   судебной практикой. Другие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по  сравнению с законом и судебной практикой второстепенную роль.

Существует   правило   прецедента,   обязывающее   английских    судей придерживаться  решений,  принятых  их  предшественниками.  Оно  утвердилось только с I половины XIX века. Решения, вынесенные Палатой Лордов  составляют обязательные прецеденты для  всех  судов.  Решения,  принятые  Апелляционным судом обязательны для всех судов  и  (кроме  уголовного  права)  для  самого этого суда. Решения, принятые высоким судом, обязательны для низших судов  и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого  суда  и Судом Короны. (Подробнее об устройстве судебной системы Англии можно  узнать из приложений).

 Второй источник  английского права — закон  (Statute, Act of Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (так  называемое делегированное,  или  вспомогательное  законодательство).   В   Англии   нет писаной  конституции,  и   то,   что   англичане   называют   конституцией, представляет  собой  комплекс  норм  законодательного,  а   чаще   судебного происхождения,  гарантирующих  основные   свободы   граждан   и   призванных ограничить произвол властей. Классическая теория  видит  в  законе  лишь  второстепенный  источник права, но реально, он имеет такую, же силу, как и в  странах  континентальной Европы.

  Наряду с судебной  практикой  и  законом  обычай  (custom)  не  идёт  в сравнение с основными источниками английского права. Действующий до сих  пор Закон 1265 года установил, что старинными считаются  обычаи,  существовавшие до 1189 года. Конечно, доказательств  такой  древности  обычая  в  настоящее время не требуется, но обычай не будет  считаться  юридически  обязательным, если будет доказано, что он ещё не мог существовать в 1189 году.

 Доктрина и разум также являются источниками  права.  Разум  признается вспомогательным  источником   права,   призванным   восполнить   пробелы   казуистическом праве Англии.

 Некоторые  доктринальные   труды,   написанные   судьями,   получили квалификацию авторитетных книг (books of authority). 
 

Глава 4. Религиозные правовые семьи. 

4.1.Мусульмаская правовая семья:

Мусульманское право  в отличие от ранее рассматривавшихся  правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Шариат (предписание верующим) в переводе означает «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к людям и по отношению к богу (молитва, пост). Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором основывается это право, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

Наука мусульманского права, или, точнее доктринальное изложение  мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. «Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из каких источников, возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права» (5)

Количество источников мусульманского права ограничивается небольшим числом. Основой мусульманского права является священная книга ислама — Коран, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Но содержащиеся в нём положения юридического характера недостаточны для регламентации всех отношений, возникающих между мусульманами. Сунна (рассказа о бытии и поведении пророка) — это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета.

Третий источник мусульманского права — иджма, составленная по единодушному согласию докторов ислама (Эль-Бокхари, Мослем и др.). Иджма призвана восполнить пробелы исламского права и объяснить видимые изъяны. Она основана на догме непогрешимости и единства мусульманского общества и адате, гласящем, что то, что мусульмане считают справедливым справедливо в глазах Аллаха. Эти догмы позволили признать авторитет решений, которые непосредственно не вытекали из Корана или Сунны.

Мусульманские толки (риты) так же являются источниками.

Существует четыре основных толка: ханефитский (распространён в Турции, среди мусульман бывшего СССР, Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и Бангладеш). Малекитский толк действует среди мусульманского населения Северной и Западной Африки. Шафеитский толк господствует у курдов, в Малайзии, Индонезии и на восточном побережье Африки. Ханбалитский толк преобладает в Аравии. Все вышеперечисленные толки являются суннитскими. Существует также вахабитский толк (Саудовская Аравия), зейдутский толк (Джерба, Занзибар). Среди всех этих толков есть различные разногласия, в связи с тем, что эти толки — результат толкования различных школ мусульманского права, но их принципы — сходны. Также к источникам мусульманского права относятся суждения по аналогии. Но источником это является лишь в какой-то степени. Скорее суждения по аналогии выполняют функции способа толкования и применения права. Обычай не входит в систему источников мусульманского права, но в определённых случаях его применение допускается.

Современные тенденции  развития международных отношений  заставляют мусульманские страны вестернизировать своё право, в частности: конституционное, гражданское, административное, и торговое, но всё это происходит за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают священных основ мусульманской религии. Таким образом, в развитии мусульманского права на современном этапе можно выделить тенденцию к вестернизации права, а следовательно кодификации нормативных актов и упразднению специальных религиозных судов, призванных применять нормы мусульманского права. 
 

4.2. Индуистская правовая семья. 

 Сразу же  следует сказать, что право  Индии - это не право именно этого государства, а  право,  которое  распространено  на  территориях,  население

 которых  исповедует  индуизм. Религиозные  предписания, также  как и в мусульманском праве, играют  роль  правовых  предписаний. Вместе  с тем, значительный  круг общественных  отношений  регламентирован  нормами английского права.

Так же как и  в мусульманском праве источниками права индусской общины являются  религиозные книги — шастры. Их — три вида: дхарма (наука, указывающая на должное поведение  людей. Она не различает религиозные и юридические обязанности, атрха (наука пользы и политики), кама (наука удовольствий). Каждый  человек должен  вести себя  согласно предписанию, регламентирующему поведение членов  той или иной касты брахман — в соответствии с брахмой, правители и торговцы — с артхой, а женщины — с камой.

 Главное,  что позволяет этим книгам  быть правовыми источниками   —  это их легитимность на уровне государства.

 Дхармы изложены  в специальных  трактатах  —  дхармашастрах.  Наиболее известны из них — законы Ману. Авторитет того или иного трактата  установлен традицией.

 Другой  вид  сборников  права  — это  нибандхазы, которые являются комментариями дхармашастр и призваны толковать их простым людям.

 Кроме всего  прочего роль источника индусского  права  играют  обычаи, так как шастры не состоянии в силу  своей древности регламентировать  весь спектр общественных отношений. Для каждой касты существуют свои собственные обычаи.

 Судебные  прецеденты  в  индусском   праве  не  имеют  никакой   роли  в качестве источников права. Кроме всего прочего к источникам  индусского права можно отнести сознание и справедливость конкретного индивидуума.

Дхармашастры рекомендуют человеку поступать, а судье решать  дела  по совести, по справедливости в случае, если нет определённой правовой нормы по данному вопросу.(6) 
 

4.3. Правовые системы стран Африки. 

Население Африки в течение многих веков жило по нормам обычая. Каждый считал себя обязанным жить  так,  как  жили  его  предки;  чаще  всего  было достаточно  боязни  сверхъестественных  сил, чтобы заставить   уважать традиционный образ жизни.