Обычай как источник гражданского права

Причин особенности  правотворческого процесса обычного права  может быть две: 1) нормы обычного права регулируют специфические общественные отношения, которые не имеют значения для всего общества, а актуальны только для отдельных лиц или общностей. Закреплять такие обычаи в нормативном акте нет необходимости. Они сохранятся в обычном праве, и, с течением времени, содержательно изменятся или прекратят своё существование; 2) нормы обычного права отражают те отношения, которые еще не достаточно осмыслены, обобщены, не накоплено достаточно материала, что называется, «проблема не созрела для своего разрешения»: они или слишком конкретные или чрезмерно общие. Такие обычаи с течением времени могут формально закрепляться в нормативном акте¹¹.

Природа обычного права  и специфика механизма его  образования отражены в ст. 5 ГК РФ путем перечисления признаков, которым должен соответствовать обычай делового оборота, чтобы применяться в качестве источника права. К ним ГК относит: 1) устойчивость и достаточная определенность в своем содержании; 2) широкое применение; 3) не предусмотренное законодательством; 4) применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности. Коротко охарактеризуем их.

Содержание обычая однозначно, поскольку стереотипно. Вместе с  тем, не следует считать обычай ригидной правовой формой, он способен к эволюции. Это вовсе не означает, что нормы  обычного права аморфны и неопределённы, ведь даже письменно зафиксированный закон подлежит толкованию. Термины  «устойчивость»  и  «достаточная определенность в своем содержании», с нашей точки зрения, следует понимать с некоторой долей условности. Поэтому определение в ГК РФ обычая как сложившегося правила поведения имеет значение требования уточнения его содержания, вкладываемого в него на момент применения.

Неформализованность обычая подчеркивается законодателем. Последний  понимает под обычаем делового оборота не предусмотренное законодательством или договором правило поведения. В качестве такого могут выступать, например, традиции исполнения тех или иных обязательств. Обычай — дополнительный источник права.

Таким образом, формальные нормы и нормы обычного права  имеют единую юридическую сущность, представляя собой правило поведения, характеризующееся внешним проявлением, обязательностью и применением санкций за их нарушение. В то же время обычаи отличаются конвенциональностью, синтетичностью и специфической санкцией. Механизмы образования норм сходны, однако обычай не имеет формального закрепления. Содержащееся в ГК РФ определение обычая делового оборота в целом отражает особенности природы и механизма образования этого источника гражданского права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 3. Сфера и условия применения обычаев делового оборота

Со времени легализации  обычаев делового оборота Гражданским  кодексом РФ прошло уже больше десять лет. Если в первые годы после принятия ГК РФ случаи их применения судами носили единичный характер, то в последнее время стороны судебного спора в обоснование своих позиций все чаще ссылаются на обычаи делового оборота, а суды (пока в основном только арбитражные) их применяют. Однако до сих пор устойчивая, более или менее определенная практика судебного применения обычаев делового оборота не сложилась¹².

Правовой основой судебного  применения обычаев делового оборота  служат нормы как материального, так и процессуального законодательства.

В качестве общей санкции  на применение обычаев делового оборота следует признать ст. 5 ГК РФ, в которой содержатся определение обычаев делового оборота и условия их применения. Именно эта статья Кодекса позволяет применить сложившийся на практике обычай делового оборота в любых возможных случаях, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Данный вывод не опровергается и тем, что в гражданском законодательстве сделаны также специальные отсылки к обычаям делового оборота.

Такого рода отсылки содержатся, в частности, в статьях ГК РФ, регулирующих отдельные виды обязательств, например в ст. 891, предусматривающей обязанность хранителя принять для сохранения переданной на хранение вещи меры, соответствующие обычаям делового оборота. Или в ст. 992 Кодекса, где комиссионеру предписывается исполнить комиссионное поручение в соответствии с обычаями делового оборота при отсутствии в договоре комиссии соответствующих указаний комитента. Однако назначение этих отсылок состоит лишь в том, чтобы более четко и определенно ориентировать стороны и суд на возможность применения обычаев делового оборота в наиболее типичных ситуациях. В ситуациях, когда в законе нет специальных отсылок к обычаям делового оборота, последние могут быть применены на основании ст. 309 ГК РФ, согласно которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Эта статья содержит общую норму об обязательствах и наряду со ст. 5 Кодекса служит основанием применения обычаев делового оборота в обязательственных отношениях.

Таким образом, руководствуясь нормами Гражданского кодекса РФ, суд может применить обычай делового оборота в любом случае, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства и договору.

В настоящее время  в подавляющем большинстве случаев инициаторами применения обычаев делового оборота в процессе судебного рассмотрения спора выступают сами стороны, а точнее, одна из сторон. Применение обычаев делового оборота по инициативе суда на сегодняшний день маловероятно, особенно в отношении тех обычаев, которые только начинают складываться и которые нигде не зафиксированы. Суды, как правило, не осведомлены о существовании обычая, на который ссылаются стороны.

В такой ситуации очень  сложно распознать действительно существующий обычай делового оборота, установить его содержание и зафиксировать его в судебном акте. Тем не менее, суд может применить обычай делового оборота и по своей инициативе. Более того, если стороны не поднимают вопрос о применении обычая делового оборота, но суду известен обычай, относящийся к рассматриваемой ситуации, суд обязан его применить. В современном гражданском праве обязанность суда применить известный ему обычай делового оборота следует также из его правовой природы как юридической нормы. При этом, учитывая характер обычая делового оборота как диспозитивной правовой нормы, следует рекомендовать судам разъяснять сторонам их право по своему соглашению исключить применение обычая делового оборота к спорным отношениям.

Чтобы правильно применить  обычай делового оборота, суду недостаточно верно квалифицировать обычай и установить его содержание. Необходимо также соблюдение арбитражным судом условий применения обычаев делового оборота. Условия применения обычаев делового оборота — это обстоятельства, при наличии которых  закон допускает применение обычаев делового оборота.

В соответствии с п. 2 ст. 5 ГК РФ таких условий два. Обычай делового оборота может быть применен, если он:

− во-первых, не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства (в широком смысле этого слова),

− во-вторых, не противоречит договору, заключенному между сторонами¹³.

Условия применения обычаев  делового оборота не следует смешивать  с признаками обычая делового оборота. Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая делового оборота, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.

При определении вопроса  о соблюдении первого из перечисленных  условий применения обычаев делового оборота судам следует учитывать  характер правовой нормы, которой противоречит обычай. Если он противоречит императивной норме, это обстоятельство следует признавать безусловным основанием для отказа в применении обычая делового оборота.

Если же выявленный обычай противоречит диспозитивной правовой норме, то одного этого обстоятельства еще недостаточно для решения вопроса о возможности его применения. Противоречие обычая диспозитивной норме не препятствует его применению в случаях, когда: 1) стороны предусмотрели в договоре условие, отличное от диспозитивной нормы;2) стороны своим соглашением исключили действие диспозитивной нормы применительно к своим отношениям; 3) в соответствии с законом обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона (например, в случае, предусмотренном п. 2 ст. 459 ГК РФ). Во всех других ситуациях противоречие обычая делового оборота диспозитивной норме закона является препятствием для его применения.

При решении вопроса  о соблюдении второго условия  применения обычая делового оборота, согласно которому обычай не должен противоречить договору, судам следует учитывать, что своим соглашением стороны могут исключить действие договорного условия в пользу обычая делового оборота. Это может произойти и непосредственно в процессе судебного рассмотрения спора. Если же на применении обычая делового оборота, противоречащего договору, настаивает одна из сторон, обычай не может быть применен.

Таким образом, обычаем  делового оборота признается сложившееся  и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай делового оборота  как «правило поведения» определяется следующим:

− это правило не предусмотрено  ни законодательством, ни договором;

− оно сложилось, т.е. стало достаточно определенным в  своем содержании;

− данное правило широко применяется;

− правило применяется  в  какой-либо области предпринимательской  деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила  поведения становятся источниками  гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах — они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

При заключении договоров  стороны (участники договора) могут предусмотреть, что к их отношениям не применяются соответствующие обычаи делового оборота, что соответствует общегражданскому принципу свободы договора.

Обычаи делового оборота  не применяются также, если они противоречат обязательным  для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

Примерами публикации обычаев делового оборота могут служить опубликованные Торгово-промышленной палатой торговые и  портовые обычаи, а также изданные Международной торговой палатой Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс».

Заключение

Подводя итоги по проделанной  работе, следует отметить, что необходимость  признания обычаев делового оборота  в качестве источника гражданского права была вызвана тем, что невозможно предугадать все мыслимые схемы  взаимодействия субъектов оборота  между собой и потому сформулировать нормы на все случаи жизни не представляется возможным. Следовательно, придание деловым обычаям статуса источника права является одной из вынужденных мер наряду с применением законодательства по аналогии, которые введены с целью упорядочить гражданский оборот. В связи с этим в процессе разбирательства дел, когда стороны недостаточно четко определили свои отношения, перед судами встает нелегкая задача по применению для обоснования решения обычаев делового оборота, что заведомо порождает вполне обоснованное недоверие такому решению, как слабо аргументированному  и не подкрепленному императивной или диспозитивной нормой закона. Кроме этого, суд должен будет также  доказать обоснованность отнесения  тех или иных обыкновений, сложившихся в деловой практике, к деловым обычаям.

Обычаи делового оборота  применяются не ко всему спектру  гражданских правоотношений, а лишь к определенной части. Это видно  из самого их названия, ибо законодатель не случайно не называет их обычаями гражданского оборота, а исключительно — обычаями делового оборота. Обычаи делового оборота применимы  только к  отношениям между предпринимателями. К остальным  отношениям, входящим  в сферу гражданско-правового регулирования, они не применяются. Например, невозможно применить обычаи делового оборота к наследственным правоотношениям.

Однако в ГК РФ нормы  о купле-продаже содержат неоднократные  ссылки на обычаи делового оборота (ст. 479, 474, 485).

Исходя из смысла ст. 5 ГК РФ, можно заключить, что под  деловым оборотом следует  понимать совокупность гражданско-правовых отношений  имущественного характера между субъектами гражданского права, осуществляющих предпринимательскую деятельность,  существующих на основании различного рода юридических фактов.