Обычай как источник гражданского права

Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной  Конвенции «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду классический торговый обычай и даже дает его определение.

Вместе с тем из числа обычаев («обычно предъявляемых  требований») у нас особо выделяются обычаи делового оборота (ст. 5 и 309 ГК). Они представляют собой обычаи, сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т.е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются, по существу в качестве правовой нормы, к регулируемым им  отношениям (при наличии условий, предусмотренных п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК), а также должны учитываться при толковании судом условий договора (ч. 2 ст. 431 ГК). Законодатель, очевидно, рассчитывал на то, что по мере развития профессионального (предпринимательского) оборота в условиях действия принципа свободы договора роль торговых обычаев будет возрастать⁶.

При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон). Торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ.

Таким образом, российское гражданское право различает  обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон»  договора (т.е. заведенный порядок), в частности обоснованно отдавая последнему предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом ( ч. 2 ст. 431 ГК). Но значение источника гражданского права наш закон придает только обычаю.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Значение обычаев делового оборота как источников гражданского права

2.1. Соотношения обычаев делового оборота, обыкновений и заведенного порядка взаимоотношений участников имущественного оборота

Имущественные обычаи и  имущественные обыкновения, входящие в категорию обычных действий, оказывают определенное влияние и на деятельность практикующих юристов, и тем более на деятельность предпринимателей. Практикующим юристам нужно применять  имущественные обычаи и имущественные обыкновения в своей работе, так как:

− из сопоставления статей 5 и 6 ГК РФ следует, что суд, иной правоприменительный орган, юрисконсульт, адвокат не только могут, но и обязаны при обнаружении пробела в гражданском законодательстве, который не восполняется договором, применять обычаи делового оборота;

− имущественные обычаи и обыкновения представляют собой «хранилище»  правил поведения, выработанных практикой предпринимательской деятельности, из которого законодатель черпает свои определения формулировки для восполнения пробелов в законах, в частности в ГК РФ, что осуществляется через судебную и арбитражную практику, поскольку традиционно она выполняет функцию подготовки предложений по совершенствованию законодательства⁷.

Предприниматели должны знать и уметь применять  имущественные  обычаи и имущественные обыкновения, поскольку они:

− выполняют функции  упрощения и оптимизации ведения  дел с контрагентами, защиты собственных  интересов и интересов контрагентов, привлечения и удержания потребителей;

 − повышают степень  эффективности предпринимательской  деятельности, т.е. увеличивают прибыльность дела;

− предоставляют более  широкие возможности для реализации принципа свободы договора, так как  применяются исключительно в какой-либо области предпринимательской деятельности и к отношениям, не урегулированным законом;

− указывают на степень правовой культуры и уровень правосознания предпринимателей

При разграничении имущественных  обычаев и имущественных обыкновений учитываются:

−  правовая природа;

−  обязательность (необходимость) применения;

−  возможность или  обязательность санкции за нарушение;

−  цель использования;

−  соотношение с  законом и договором;

−  роль в гражданском  обороте.

К имущественным обычаям (обычаям делового оборота) относятся:

− правовые обычаи, постоянно  применяемые единообразно, чаще всего  неосознанно, но обязательно санкционируемые  государством путем отсылки в  законе к их применению, в частности  в статьях ГК РФ, и восприятия их судебной или арбитражной практикой;

− правовые обычаи, которые носят императивный характер, так как ими руководствуются независимо от того, применялись ли они ранее сторонами в их практике и были; ли вообще известны сторонам (иначе говоря, присутствует осознание необходимости  применения); и соответственно в случае нарушения влекут наступление юридической ответственности;

− правовые обычаи, в  более широком смысле восполняющие пробелы гражданского законодательства, но иногда и отменяющие диспозитивные нормы ГК РФ, при этом они не должны противоречить положениям закона и договора в силу ст. 5 ч. 2 ГК РФ;

− правовые обычаи, в  равной степени осознающиеся сторонами сделки как обязательные к исполнению правила поведения;

− правовые обычаи, которые  обязаны знать суд, арбитраж, иные практикующие юристы, так как это источник права, что вытекает из ст. 5 и 6 ГК РФ, и действует общее правило: jura novit curia (суд знает право);

− правовые обычаи, являющиеся по отношению к содержанию договора  его обычными условиями, в то нее время они должны быть достаточно ясными и определенными;

− правовые обычаи, которые  носят локальный характер, что  вытекает из применения их в какой-либо области предпринимательской деятельности, а также федеративного устройства Российской Федерации и ее многонациональной сущности, они в то же время широко распространены при возникновении и функционировании новых институтов гражданского права и пересмотре старых институтов, что отвечает развитию делового оборота⁸.

Обычаи делового оборота (имущественные обычаи) — это  применяемые (пусть даже и неосознанно) правовые обычаи, восполняющие пробелы гражданского законодательства, санкционированные государством, имеющие императивный характер для сторон сделки и в результате их нарушения влекущие наступление юридической ответственности. Понятие «имущественные обыкновения» раскрывается через следующие его характеристики:

− это не правовые обычаи, а факты, дающие основание для  заключения о том, как стороны  предполагали определить свои отношения, а следовательно, не санкционируемые государством, не могущие отменить закон в диспозитивных нормах и при этом не противоречащие положениям закона и договора;

− диспозитивность: стороны  сами определяют их применение, согласуясь со своими намерениями, но в то же время  они могут повлечь наступление  юридической ответственности в случае нарушения, что подразумевает достаточную определенность их содержания и единообразие в использовании;

− они имеют характер личной, частной инициативы одной  стороны сделки (или каждой из сторон в отдельности) и носят в значительной мере технологический характер;

− примыкают к договору, являются его неотъемлемой частью в  качестве обычных условий, в силу чего входят в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям, но прямо в договоре не отражаются, а иногда выступают средством толкования договора исходя из предшествующего поведения участников договорных отношений;

− суд, арбитраж;

− практикующие юристы не обязаны  их знать, поскольку они не источники  гражданского права;

− некоторые из них могут стать  правовыми обычаями, т.е. обычаями делового оборота, при условии восприятия всех признаков, их характеризующих;

− они носят локальный характер и стимулируют развитие торгового  оборота.

Имущественные  обыкновения  — это отличающиеся личной, частной  инициативой и носящие технологический  характер правила поведения или  обычные действия, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке при  условии соответствия их намерениям, выступающие иногда средством толкования заключенного договора, могущие повлечь наступление юридической ответственности при нарушении и трансформирующиеся при определенных условиях в имущественные обычаи.

Как правило, имущественные  обыкновения отражают специфическое  в поведении субъекта, направлены на оптимизацию его деятельности. Например, скидка при покупке особо крупной партии товара. Если покупатель уведомлен о скидке, прочитав письменное объявление, то в случае нарушения данного обязательства продавцом покупатель может обратиться в суд с требованием о понуждении продавца предоставить скидку.

С формальной точки зрения нельзя согласиться с законодательным  определением обычаев делового оборота, в котором основными их признаками считаются сложенность (регулярность) и широта применения (повторяемость) данных правил поведения, потому что указанные термины требуют дополнительного толкования⁹.

Кроме того, поскольку  обычные действия имеют правовую и функциональную значимость, в условиях становления рыночной экономики акцепт на регулярность (сложенность) и повторяемость (широту применения) в определении обычаев делового оборота не является определяющим, существенным. Это объясняется тем, что в России происходит перестройка социальной и экономической структуры, неизвестен состав обычаев делового оборота, прошло немного времени  с  момента объявления принципа свободы договора, что обусловлено кратковременностью существования рыночных отношений.

Итак, законодатель, определяя  обычаи делового оборота как сложившиеся  и широко применяемые правила поведения, ставит перед теорией и правоприменительной практикой задачу выработать критерии их сложенности, устойчивости, а также степени широты применения.

О сложенности правила  поведения можно говорить в том  случае, когда значительное число  предпринимателей руководствуется им в своей широте применения можно говорить при регулярном применении правила поведения (что фиксируется через характеристики частоты употребления — «довольно часто» или «всегда») и оценивается респондентами как эффективное и согласуемое (не противоречащее) с законом или договором.

Таким образом, большинство  обычных действий, которые узнаются и оцениваются предпринимателями, относятся к разряду именно  имущественных  обыкновений, являющихся делом  частной инициативы, а не обычаев делового оборота. Данные могут варьироваться в зависимости от многих социальных факторов (региональных, национальных, статусных и других различий), тем не менее, полагаем, что от абстрактных рассуждений о регуляторах делового оборота следует переходить к их фиксации, типологизации и опубликованию.

2.2. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе

Гражданское право сегодня  демонстрирует попытку выхода за пределы жесткого нормативизма, вводя  в качестве источника гражданско-правового регулирования обычай делового оборота. Согласно ст. 5 ГК РФ, обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Необходимо отметить, что понятие обычая и обычного права — предмет давнего спора ученых. Вместе с тем, все сходятся во мнении, что обычай — есть норма. Современными теоретиками права предлагается своя трактовка нормы права.

Так возникновению обычая предшествуют навыки, умения и привычки. Навыки формируются в процессе направленных на определенную цель действий, которые могут быть как случайными, стихийными, нецеленаправленными, так и тщательно организованными, опирающимися на предварительное обоснование. В результате выполнения действий, достигающих цели, происходит его осмысление и начинается процесс усвоения знаний об этом действии. Осмысленное и усвоенное действие, повторяемое длительное время, становится стереотипом или навыком. Навык предшествует формированию умений и привычек.

Таким образом, нормы  обычного права, в отличие от норм формального права складываются в результате работы коллективного сознания и деятельности, направленной на достижение общественно значимой цели. Причем обычаи, являющиеся следствием навыков, умений и привычек, могут и не осознаваться членами группы. В этом их отличие от правовых норм, хотя обычаи и строго соблюдаются. Т.е. правотворческий элемент процесса образования обычного права характеризуется отсутствием формальной стороны.

Специфика правотворчества  обычного права заключается в  том, что содержание обычая, который выступает в качестве источника права, не обозначается в самом нормативном акте, санкционирующем его. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8¹⁰ отмечается, что обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе. Например, он может быть опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.