Обычай как источник гражданского права

Федеральное агентство по образованию

федеральное государственное образовательное учреждение

 высшего  профессионального образования

«Сибирская  академия государственной службы»

 

Институт переподготовки специалистов

 

 

 

 

 

 

Курсовая работа

 

по дисциплине: Гражданское право

 

Тема:

Обычай как источник гражданского права.

 

 

 

 

 

Выполнил: Шадрина М.В.

Специальность: Юриспруденция

Группа: 09457

 

Руководитель: ___________________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Красноярск, 2011

Оглавление

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Действующий в настоящее  время Гражданский кодекс РФ определяет в качестве одного из источников гражданского права обычай. Трудно переоценить значение этого факта для развития как гражданского права в частности, так и всего права в целом.

Восстановление юридической  силы правового обычая в одной  из самых основных отраслей российской системы права, по сути, означает осознание  законодателем ущербности теории права  и  стремление исправить существующее положение дел. Сущность изъяна кроется в однозначно  нормативистской доктрине, согласно которой,  право  —  это  нормы, принявшие вид какого-либо официального документа. Нормы обычного права явно выпадают из данного определения.

Особенно острые проблемы строго нормативное понимание права  создает для регулирования сферы  экономических отношений. Тем не менее, обычаи делового оборота применяются, прежде всего, в предпринимательской  деятельности, поскольку с повышением степени обобщенности права и профессионализма законодателя  увеличивается пропасть между ними и действительностью мира бизнеса. Деловой мир обособлен. Он образуется действующими в течение долгого времени профессиональными юридическими и физическими лицами и их объединениями, которые в своей деятельности используют специальную лексику и разрешают свои споры посредством третейского арбитража.

Следует отметить, что  обычаи складываются не только в сфере  предпринимательской деятельности. Однако, законом, кроме указанных, санкционированы еще только обычаи, сложившиеся в сфере вещных правоотношений, а именно местные обычаи, допускающие обращение в собственность общедоступных вещей.

Актуальность темы курсовой работы  обуславливается тем, что формальные нормы и нормы обычного права имеют единую юридическую сущность, представляя  собой правило поведения, характеризующееся внешним проявлением, обязательностью и применением санкций за их нарушение. В то же время обычаи отличаются конвенциональностью, синтетичностью и специфической санкцией. Механизмы образования норм сходны, однако обычай не имеет формального закрепления. Содержащееся в ГК РФ определение обычая делового оборота в целом отражает особенности природы и механизма образования этого источника гражданского права.

Предметом исследования являются источники гражданского права.

Объектом исследования выступает обычай как источник гражданского права.

На основе вышеизложенного целью курсовой работы является рассмотрение обычая, определение в чем состоит его полезность и уникальность как источника гражданского права.

Для решения поставленной цели необходимо рассмотреть ряд сопутствующих задач:

1. Дать понятие и  рассмотреть основные виды источников  гражданского права. 

2. Определить место обычая в современном обороте.

3. Рассмотреть значение  обычаев делового оборота как  источников гражданского права. 

4. Определить сферу  и условия применения обычаев  делового оборота. 

Изысканиями по теме исследования  занимались такие правоведы, как О. Мекка, Н. Миклашевская, П.А. Поляков, Р. Ражков, О.М. Родионова, А.П. Сергеев и др.

Структура курсовой работы. Курсовая работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованной литературы и приложения.

 

 

 

Глава 1. Общая характеристика источников гражданского права

1.1. Понятие и виды источников гражданского права

Термин  «источник  права»  пришел в современное  правоведение из римского права. В теоретической  литературе отмечается его многозначность. В данном случае речь идет о форме  выражения правовых норм, имеющей общеобязательный характер. Установление или признание государством того или иного источника (формы) права имеет важное юридическое, в том числе правоприменительное, значение. Ведь только выраженные в таком источнике нормы права могут применяться для регулирования соответствующих отношений. Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет юридического (общеобязательного) значения¹.

В современных развитых правопорядках господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере  они традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. В прежнем отечественном правопорядке, основанном на огосударствленной экономике, нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось категорией гражданского законодательства.

Активное включение современной России в мировую экономику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее национальном законодательстве международно-правовых положений. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве источников ее права.

В сфере имущественного оборота в силу его сложности  и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Ярким свидетельством этого является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения. В советском гражданском праве обычай практически утратил значение источника права (хотя законодательство придавало ему некоторую роль, отсылая в отдельных редких случаях к «обычно предъявляемым требованиям» или, например, к обычаям морских торговых портов). С переходом к рыночной организации экономики и развитием имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь возросла, что нашло законодательное отражение². Таким образом, по сути, возродился еще один источник гражданского права (хотя сфера его использования фактически ограничена договорными отношениями).

Вместе с тем признание  источником права иных, кроме нормативных  актов, явлений несет в себе определенную опасность. Ведь нормы права предполагаются формализованными, четко фиксированными, что далеко не всегда имеет место в иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство чревато произволом правоприменителей, в том числе судов, и неустранимыми разногласиями при установлении содержания применимого к данному случаю права. Поэтому, в частности, не могут признаваться формой права правила морали и нравственности, хотя многие из них, по существу, лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализованы как по содержанию, так и по сфере применения.

В англо-американской правовой системе роль основного источника права выполняет судебный прецедент  -  вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она, по сути, предопределяет даже порядок применения писаного,  «статутного права»  (statute law), т.е. законов и других нормативных актов. В континентальной, в том числе в российской, правовой системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в известной мере даже формализовано.

Так, высшие судебные органы вправе давать судам  «руководящие разъяснения» по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения «в порядке судебного толкования» обычно принимаются ими в форме постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм. Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм, безусловно, весьма велика.

Важное практическое значение имеют и публикуемые  решения по конкретным делам (прецеденты в собственном смысле слова), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных инстанций. Определенным образом ориентируя суды, а следовательно, и участников судебных споров, в том числе потенциальных, они таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия применения многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии конкретного спора).

Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно  представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения. Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах³.

Не могут считаться  источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, договоры и т.п. Эти акты обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор  - закон для двоих»). Поэтому они имеют значение для регулирования конкретных отношений, возникших между их участниками, в том числе при разрешении споров (разумеется, при условии их полного соответствия действующему законодательству). Именно с их помощью участники гражданских правоотношений могут самостоятельно организовывать и регулировать свои конкретные взаимосвязи (см. Приложение).

Таким образом, к числу  источников гражданского права следует  относить как законодательство (нормативные акты), так и международные договоры, а также торговые обычаи (а в странах  «общего права»  -  прежде всего судебный прецедент). Это обстоятельство характеризует особое понимание источника права в гражданско-правовой сфере.

1.2. Обычай в современном обороте

Российское гражданское  право придает значение источника  права обычаям, сложившимся в  сфере обязательственных отношений. При исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться «обычно предъявляемыми требованиями» при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства (ст. 309 ГК). Такого рода «обычные требования» по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота, т.е. сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им. Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре. Обычай должен быть сложившимся, т.е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте (например, традиции исполнения тех или  иных договорных обязательств). Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений (ст. 221 ГК)⁴.

Обычаи традиционно  отличаются от обыкновений. При таком  подходе под правовым обычаем  понимают фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу, обычай рассматривается здесь в качестве своеобразной диспозитивной  (восполнительной) нормы права («обычное право»). В отличие от этого обыкновение  -  такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора и только потому оно приобрело юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров). Если такого условия в договоре нет (или намерение сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора.

В основе обыкновений  также могут лежать общепризнанные обычаи. В современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обыкновений («Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс»  в редакции 1990 г., «Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов» в редакции 1993 г. и др.)⁵.

Все они представляют собой неофициальную систематизацию таких обыкновений, приобретающих  юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов.

От обыкновений отличается «заведенный порядок». Он представляет собой практику взаимоотношений  сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По сути, он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора, а потому отменяет в соответствующей части действие, как диспозитивного правила закона, так и обычая.

Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе в некоторых ситуациях, как показано выше, и превосходят их.

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается и в законодательстве об имущественном обороте. Так, Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Изложенное ранее позволяет сказать, что под «обычаем»  здесь имеется в виду обыкновение, а под  «практикой»  -  заведенный порядок.