Юридический прецедент

2. Виды судебных прецедентов в России 

§ 1. Решения судов  по конкретным делам 

Что касается принципиального  отношения к судебному нормотворчеству, то сегодня можно сказать, что  произошел перелом - оно постепенно получает признание. Говорится, что  право на создание правовых норм вытекает из самостоятельности судебной власти, а также из задач суда по защите прав и свобод граждан. Подобные идеи обосновываются ссылками на некоторые положения Конституции РФ, прежде всего о приоритете и непосредственном действии прав и свобод граждан (ст. 18), о гарантированности гражданам судебной защиты их прав и свобод (ст. 46). Источник судебного нормотворчества видится в первую очередь в возможности применения судами непосредственно норм законов, Конституции РФ, международных договоров и общепризнанных принципов международного права, если акты меньшей юридической силы им противоречат. Однако существуют и противники этой идеи, видящие в ней противоречие принципу разделения властей, законности и природе судебной деятельности.

Все же на современном этапе, думается, необходимо констатировать наличие и неизбежность судебного нормотворчества, хотя бы постольку, поскольку существует немало сложных правовых проблем, не имеющих четкого и недвусмысленного законодательного решения и требующих выбора какого-либо одного варианта решения из числа возможных, - в этом прежде всего и заключается правотворческая задача судов, сопровождающая применение законов.

В России традиционно  не было и нет прецедента в его  англо-американском понимании, подразумевающем  создание определенными (высшими) судами страны в ходе конкретного дела новых норм права и обязанность остальных судов следовать этому правилу. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного Судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел (т.е. придать им прецедентный характер в собственном смысле слова).

Говорится и  о признании нормообразующей  роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной  правовой семье: право любых судов создавать правовые нормы (в основном конкретизирующие), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. При этом ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны.

Выбирая из указанных  двух моделей (континентальная и англо-американская), необходимо понимать разницу между ними, имеющую историко-культурные корни. Отличия заключаются не только в описанном выше механизме формирования судебной нормы (установление правоприменительным судебным актом или судебным обычаем), но и в объеме полномочий судов: в англо-американской системе он весьма широкий (допускает создание совершенно новых, оригинальных норм права и нормотворчество «extra legem» (сверх закона), в том числе «contra legem» (вопреки закону)), в континентальной системе нормотворчество судов более ограниченно, носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен, конкретен.

Исторически, как  известно, Россия тяготеет к континентальной  правовой семье, и с этих позиций ей ближе модель, отрицающая обязательность мнения высших судов страны. Кроме того, мы полагаем, что англо-американская система имеет ряд опасных сторон, а именно: 

- сдерживание  стихийного развития судебной  практики и тем самым нивелирование гибкости правового развития, выгодно отличающей правоприменительное нормотворчество от абстрактного нормоустановления; 

- некоторая коллизия  с принципом разделения властей,  т.к. по сути дела происходит  наделение определенных судебных  инстанций правом законодательствования (пусть и в специфической форме); 

- ущемление независимости  судей (подчинение только закону), а именно их свободы в принятии  решения в тех рамках, которые  очерчены законодательством (дискреционные  полномочия). 

Кроме того, нужно  иметь в виду, что судейское нормотворчество, хотя и является продуктом и атрибутом правового государства, тем не менее чревато умалением некоторых требований правового государства: верховенства закона, гарантии граждан заранее знать о юридических «правилах игры» и последствиях их нарушения. Существует замечательное высказывание Дж. Бентама, сравнивавшего создание судьями права с воспитанием собаки: «Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это... И так же судьи делают право для вас и для меня... Они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это».

В этих условиях для обеспечения баланса между  явными положительными и явными отрицательными последствиями нормотворчества судей объем и значение последнего не должны быть слишком велики. Полагаем, что континентальная система в большей мере отвечает данной потребности. Тем более, что, во-первых, она проверена длительной практикой, а во-вторых, в англо-американской системе наблюдается снижение императивной силы отдельных судебных решений (в частности, упрощается традиционно очень сложный даже для самого правосозидающего суда механизм преодоления однажды установленного прецедента). Не следует забывать и об эффективно действующих внутри судебной системы силах самоконтроля.

Полагаем, что  решения Верховного и Высшего  Арбитражного Судов РФ нецелесообразно  наделять обязательной юридической  силой для нижестоящих судов  при разрешении аналогичных дел. В то же время суды (общей юрисдикции и арбитражные) должны обладать правом нормотворчества (в форме «судебной практики»). 

§ 2. Разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ 
 

Общие разъяснения  вопросов применения законодательства, даваемые Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ, имеют важнейшее значение для обеспечения единообразия судебной практики. При этом разъяснения по большей части не просто комментируют законодательство, «расшифровывают» его лаконичные предписания, а решают действительно сложные вопросы его понимания. Не секрет, что законодательство имеет массу пробелов, неясностей, противоречий. Именно на их устранение в основном направлена праворазъяснительная деятельность высших судов страны. И конечно, невозможно избежать создания новых правовых норм.

При этом сегодня  остается неясным главный вопрос - о юридическом значении таких  разъяснений. Во-первых, в Конституции  РФ говорится о «разъяснениях», тогда  как ранее говорилось о «руководящих разъяснениях». Во-вторых, принятый после Конституции РФ Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» не содержит норм о том, являются ли разъяснения обязательными (п. 5 ст. 19, п. 5 ст. 23). В то же время в Законе «О судоустройстве в РСФСР» 1981 г. (который действует в части, не противоречащей указанным актам) закреплено правило об обязательности постановлений Пленума Верховного Суда. В этой связи возникает вопрос, согласуется ли с новой российской Конституцией и законодательством правило об обязательности разъяснений Верховного Суда РФ. Несколько иная ситуация с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда РФ. Принятый после Конституции РФ 1993 г. Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в РФ» закрепил, что постановления, издаваемые Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам его ведения, обязательны для арбитражных судов в РФ, следовательно, обязательны и праворазъяснительные постановления (ст. 13 Закона). Аналогичное правило об обязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ содержится и в проекте Федерального закона «О Верховном Суде РФ», внесенном Верховным Судом в Государственную Думу.

Очевидно, что  вопрос об обязательности разъяснений  должен решаться единообразно, одинаково  для обеих высших судебных инстанций страны. Это, однако, не означает, что решение должно быть именно таким, какое существует в настоящее время применительно к Высшему Арбитражному Суду РФ. Надо сказать, что приведенные положения Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в РФ» воспринимаются неоднозначно и подчас вызывают возражения, в том числе как противоречащие Конституции РФ.

Различные ученые и практики относятся к обязательности разъяснений диаметрально противоположно: одни полагают, что разъяснения должны быть и по-прежнему являются обязательными, другие - что разъяснения должны носить и на новом этапе носят лишь рекомендательный характер.

Более целесообразным представляется лишить разъяснения  обязательной юридической силы. Считаем, что этого требуют новые правовые условия организации власти в стране, прежде всего принцип разделения властей и принцип независимости судей. Наличие разъяснений как формы руководства судами, средства выработки единой судебной политики, безусловно, необходимо, особенно в условиях формирования и развития судейского права. Однако обязательность разъяснений (в случае воплощения в них новых нормативных правил) превращает их из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов. Такое правотворчество по своему характеру вовсе не является судебным, и подобные полномочия не могут быть отнесены к судебным функциям, а значит, их наличие влечет грубое нарушение принципа разделения властей. Кроме того, принцип независимости судей требует подчинения судей только закону (в более развернутом смысле - также соблюдения всех соответствующих закону нормативных правовых актов), и постановка между судьей и законом некоего дополнительного нормативного звена в виде разъяснений высших судов вступает в коллизию с указанным принципом. В Концепции судебной реформы России провозглашено такое направление судебной реформы, как повышение независимости судей от мнения вышестоящих инстанций.

Аналогичный тезис - о повышении значения каждого звена судебной системы - содержится в Рекомендации N R/94/12 по вопросам независимости судей, принятой Комитетом Министров государств - членов Совета Европы в 1994 г. Нелишне напомнить, что институт обязательных абстрактных разъяснений законодательства не был известен дореволюционной России и не известен современному зарубежному законодательству, за исключением некоторых постсоциалистических стран (т.к. феномен разъяснений был характерен лишь для стран социалистической ориентации). 

Думается, что  лишение разъяснений Верховного (Высшего Арбитражного) Суда РФ обязательной силы вовсе не приведет к разнобою в судебной практике. Не следует  сбрасывать со счетов инстанционное  устройство судебной системы и связанный  с ним самоконтроль судебной системы. Отступление от позиции Верховного Суда РФ возможно лишь в том случае, если суд убежден в правильности иного подхода к решению проблемы и готов противопоставить его «официальной» точке зрения. Такая свобода лишь повышает степень ответственности судьи за принимаемое решение. Тем самым обеспечивается искомый баланс между интересами единообразия практики и независимостью отдельных судей. Разъяснения должны играть роль «официальной судебной доктрины», а не самостоятельного, довлеющего над судьями источника права.

По сути, аналогичную  позицию высказал Конституционный  Суд РФ в Определении от 4 июля 2002 г. N 200-О об отказе в принятии к  рассмотрению жалобы акционерного общества открытого типа «Энергомаш» на нарушение  конституционных прав и свобод положениями статьи 5 Закона Российской Федерации «О дорожных фондах в Российской Федерации», пункта 5 Порядка образования и использования территориального дорожного фонда Новгородской области, пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации». В пункте 4 мотивировочной части данного Определения суд указал: «Специфика деятельности системы арбитражных судов в Российской Федерации состоит в том, что на Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, в отличие от Верховного Суда Российской Федерации, возлагается осуществление мер по созданию условий для судебной деятельности арбитражных судов, в том числе по их кадровому, организационному, материально-техническому и иным видам обеспечения (подпункт 8 пункта 1 статьи 10 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»). Реализуя эти полномочия, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в предусмотренном законом порядке утверждает места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, формирует президиумы федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, утверждает регламент арбитражных судов, решает другие вопросы их организации и деятельности (подпункты 6, 7, 8, 9 и 10 пункта 1 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), и именно по этим вопросам деятельности нижестоящих арбитражных судов постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации являются обязательными.

Что касается разъяснений  по вопросам судебной практики, которые  Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в форме постановления  дает арбитражным судам на основании изучения и обобщения практики применения ими законов и иных нормативных актов, то они имеют целью предупреждение судебных ошибок, но не предрешают результаты рассмотрения конкретных дел и в этом смысле не являются обязательными. Иное означало бы недопустимое превышение Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации своих конституционных полномочий и нарушение конституционного принципа независимости судей при осуществлении правосудия».

Итак, разъяснения  Верховного, Высшего Арбитражного Судов  РФ не должны обладать обязательной юридической силой. В то же время они необходимы как важное средство обеспечения единообразия практики, повышения квалификации судей, форма предзаконодательного правообразования («модельного нормотворчества»).