Во-вторых, все сделки, заключенные и совершенные  таким лицом, считаются абсолютно  недействительными с момента  их заключения (ст. 169 «Недействительность  сделки, совершенной с целью, противной  основам правопорядка и нравственности» ГК РФ).

     В-третьих, все полученное по таким сделкам  по общему правилу взыскивается в  доход Российской Федерации. Если банк-кредитор докажет, что у него не было умысла на заключение этой кредитной сделки, то перед взысканием в доход РФ, такой заемщик обязан возвратить все полученное от кредитора имущество (если будет, что возвращать)¹.

     В случае совершения кредитной сделки с юридическим лицом, которое  не имеет лицензии на осуществление  указанных выше видов деятельности или, если эти действия совершены за пределами специальной правоспособностью заемщика, такая сделка считается относительно недействительной.

     При проверке полномочий представителя  юридического лица, прежде всего, следует  внимательно изучить учредительные  документы.

     В зависимости от организационно-правовой формы организации к ее учредительным документам относится либо устав, либо учредительный договор, либо устав и учредительный договор. Обычно, необходимая информация находится в уставе. Устав должен содержать главу, которая регламентирует порядок управления деятельностью данной организации, а также закрепляет компетентность, то есть совокупность полномочий ее органов. Важно, чтобы лицо, заключающее кредитную сделку, имело полномочия на совершение подобных действий от имени юридического лица. Выяснив принадлежность лица к какому-либо органу организации, следует выяснить полномочия этого органа³.

     Полномочия  заключать и исполнять кредитные  обязательства могут быть переданы юридическим лицом любому другому  лицу с помощью доверенности, а  лицо, которому такие полномочия переданы, называют представителем. В таких случаях необходимо:

     - проверить по учредительным документам наличие полномочий по выдаче доверенности на совершение кредитных сделок у лица, выдавшего эту доверенность;

     - сравнить паспортные данные лица, предъявившего доверенность, и данные, указанные в ней;

     - проверить доверенность на предмет содержания в ней полномочий на заключение и исполнение кредитных сделок у представителя;

     - проверить дату и место составления доверенности;

     - проверить наличие на доверенности подписи лица, выдавшего доверенность, и печати организации, от имени которой она выдана. По возможности сравнить их с подписями и печатью в нотариально заверенной банковской карточке;

     - срок, на который выдана доверенность, если он не указан, то доверенность действительна в течение одного года. Максимальный срок, на который может быть выдана доверенность три года.

     Все вышеназванные составляющие должны быть обязательно проверены и  отражены в доверенности.

     Последствия заключения кредитных договоров с неуполномоченными лицами заключаются в том, что такие сделки не создают юридической связи между кредитором и заемщиком, которая предусмотрена гражданским законодательством для кредитных обязательств.

     По  законодательству РФ недействительность сделок бывает двух видов:

     - оспоримая недействительная сделка (или относительная недействительность сделки). Недействительность такой сделки признается судом по основаниям, предусмотренными ГК.

     - ничтожная недействительная сделка (или абсолютная недействительность). Недействительность такой сделки вытекает из самого факта ее совершения и не требует дополнительного признания этого судом.

     Общие последствия недействительности сделок заключаются в том, что такая  сделка не влечет юридических последствий  для ее сторон.

     Для кредитной сделки это означает то, что банк лишается всех своих прав (прав требовать выполнения условий  кредитного договора; в случаях, предусмотренных  законодательством, досрочного возврата кредита и процентов по нему и  других), а заемщик не приобретает обязанностей, вытекающих из гражданского законодательства и кредитного договора (обязанностей вернуть сумму кредита в срок, а также же проценты по нему; возместить кредитору убытки и заплатить неустойку и другие)⁴.

     По  кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму и уплатить проценты на нее (ст. 819 ГК РФ), предметом настоящего договора могут быть только денежные средства.

1.2. Отличие договора займа от  договора кредита

 

     ГК  РФ займы и кредиты, как договора, имеющие одинаковую сущность, объединены в одну главу 42 «Заем и кредит». Но эти договора имеют существенные различия.

     Заключая  договора займа или кредита, организации  осуществляют операции с заемными средствами, которые можно условно разделить  на три следующих этапа:

     - получение заемных средств;

     - начисление и уплата (получение) процентов за пользование заемными средствами;

     - возврат заемных средств.

     Самым сложным из перечисленных трех является, несомненно, второй этап, который регулирует возникновение процентов по долговым обязательствам и их уплату. Как  показывает практика, организации нередко  совершают большое количество ошибок с отражением в бухгалтерском и налоговом учете таких процентов, что в конечном итоге приводит к возникновению споров с проверяющими органами.

     При заключении указанных видов договоров  у хозяйствующих субъектов возникают  так называемые «долговые обязательства».

     В случае договора займа предметом  договора служит заём – «деньги  или другие вещи, определенные родовыми признаками», в случае договора кредита  – кредит – денежные средства.

     В обоих случаях получающей стороной выступает заемщик. Заём выдает займодавец: любая организация или любое частное лицо; лицензия заемщику при этом не требуется. Кредит же предоставляет банк или иная кредитная организация, имеющая лицензию.

     Для юридических лиц гражданское  законодательство содержит обязательное требование к письменной форме договора займа и договора кредита независимо от суммы. Для кредитного договора несоблюдение этого требования указывает на необходимость считать договор ничтожным:

     Относительно  договора займа между гражданами гражданское законодательство устанавливает норму, указывающую на необходимость заключения договора в письменной форме:

     «Договор  займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его  сумма превышает не менее чем  в десять раз установленный законом  минимальный размер оплаты труда».

     Статья 819 ГК РФ определяет, что помимо предусмотренных  в ГК РФ к договору кредита правил, в отношении к нему применяются  правила, предусмотренные гражданским  законодательством к договору займа, если иное не оговорено кредитным  договором.

     Таким образом, статья 809 ГК РФ устанавливает для договора кредита и займа право займодавца или кредитора начислять проценты, а также определяет порядок их начисления.

     ГК  РФ допускает беспроцентный договор  займа, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:

     - договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

     - по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками».

     В случае беспроцентного займа в договоре должно быть указано, что заем беспроцентный, иначе будет считаться, что заем дан под процент, равный ставке рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации.

     Так как кредит по договору кредита выдает банк или иная кредитная организация, то есть сутью выдачи кредитных средств  является получение кредитором дохода, то кредитный договор содержит обязательное требования начисления процентов, которое заложено в определении кредитного договора:

     «…заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее».

     Требования  об обязательном нотариальном удостоверении  кредитного договора в действующем  законодательстве не содержится. Однако если стороны считают это необходимым, такой договор может быть нотариально удостоверен⁵.

     Статья 808 ГК РФ устанавливает возможность  оформления расписки, подтверждающей получение заемных средств:

     «В  подтверждение договора займа и  его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей».

     В отношении кредитного договора кредитная  организация, в которую обратилось юридическое лицо за получением кредита, может настаивать на нотариальном удостоверении договора. В случае такой необходимости, как отмечалось выше, договор может быть нотариально удостоверен.

     Срок  возврата полученной суммы займа  согласно статье 810 ГК РФ может быть:

     - договором установлен;

     - договором не установлен;

     - определен в договоре моментом востребования.

     Что касается договора кредита, то он предусматривает  выдачу на определенный срок определенной  суммы в денежном выражении, подразумевающую  получение процентов на эту сумму, а в случае нарушения условий возврата, и штрафные санкции. Следовательно, кредитный договор должен содержать конкретно оговоренный срок возврата полученного заемщиком кредита⁶.

     Также пунктом 2 статьи 810 ГК РФ предусмотрено  два условия досрочного возвращения займа:

     «Если иное не предусмотрено договором  займа, сумма беспроцентного займа  может быть возвращена заемщиком  досрочно.

     Сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с  согласия займодавца».

     Статья 811 ГК РФ устанавливает последствия нарушения заемщиком договора займа:

     «1. Если иное не предусмотрено законом  или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в  срок сумму займа, на эту сумму  подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 Гражданского Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 809 Гражданского Кодекса РФ.

     2. Если договором займа предусмотрено  возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами».

 

ГЛАВА 2 Элементы договора займа и кредитного договора

2.1. Стороны и предмет договора

 

     Гражданское законодательство не устанавливает  каких-либо ограничений в отношении  субъектов договора займа: как заимодавцем, так и заемщиком могут быть и юридические и физические лица, а также Российская Федерация и ее субъекты. По кредитному договору заемщиками могут быть также любые лица, но в качестве заимодавца могут выступать только банки и иные кредитные организации, за исключением коммерческого кредитования.

     В нотариальной практике, как правило, встречаются договоры займа между физическими лицами и значительно реже - договоры, участником которых хотя бы с одной стороны является юридическое лицо.