Анализ процесса и содержания современного гражданского права РФ

Еще одним значимым для  систематизации гражданского права  сочинением было переведенное в 1816 году на русский язык «Естественное частное, публичное и народное право» профессора казанского университета Финке. Финке был единственным преподавателем юридических наук в Казанском университете, и хотя ему предложено было читать главным образом естественное право, но он: «счел своею обязанностью начать с положительных прав, а не с естественного, государственного и народного, потому что последние суть не иное что, как философия права, изучение которой необходимо предполагать основательные взгляды на право, требует знакомства с понятиями о положительном праве, и в особенности потому, что положительное, как нечто историческое, легче понять и усвоить, чем философское»⁴.

В сочинении Финке дал  достойные определения понятий  о законе, о праве в объективном  и субъективном смысле (§ 1), о договоре (§ 59), о собственности (§ 50 и § 52), о  наследовании (§ 108).

Другой профессор Казанского университета, Нейман, считал, что «для юношества необходимо изучение национального  права. Нельзя быть человеком государственным, законодателем, чиновником и даже хорошим  гражданином, не зная законов своей  страны. Но в России изучение их до сих  пор находилось в пренебрежении. Знакомство с существующим правом было доступно небольшому числу лиц, которые  делали из него монополию. Огромная масса  указов вносила во все дела и юридические  вопросы замешательство и неопределенность. Единственный способ научиться заключался в продолжительной практике в судах или в департаменте министерства юстиции»⁵. По его мнению, обучение теории национального права должны осуществлять университеты.

Самым удачным произведением  начала 19 века является «Опыт начертания российского гражданского права» Вельяминова-Зернова. Первая часть была издана в 1814 году, а вторая часть в 1815, третья часть  не была издана. Вельяминов-Зернов был  практикующим юристом, к тому же обладал  глубокими теоретическими знаниями, исходя из этого он изложил в своем сочинении полную картину русского законодательства в его прошедшем и настоящем. Автор опирался на многочисленные указы в хронологическом порядке. Тем самым Вельяминов-Зернов сумел в научной системе изложить все русское право.

Тем не менее, автор примыкает  к направлению первого периода  в русской литературе по гражданскому праву, т.к. несмотря на его положительное  направление, то тут то там прорываются следы идей его времени, школы его эпохи, например: «По праву естественного для перенесения права собственности от одного к другому не требуется ничего, кроме договора. Например: если у кого либо куплю дом и покупка сия надлежащим образом будет совершена, то право его собственности на сей дом прекращается и я становлюсь хозяином оного. Но положительные законы отступают в сем случае от законов естественных. Они требуют для перенесения права собственности еще нечто другое сверх договора. И сие то нечто другое есть передача».

Система изложения, которой  придерживается автор – это общепринятая в его время. Ввиду того, что  «наши гражданские законы имеют  своим предметом или лица, или  вещи, или обязательства», сочинение Вельяминова-Зернова разделено на три части.

Вместе с тем сочинение  Вельяминова-Зернова является переходным к следующему, второму, периоду в  русской литературе по гражданскому праву и является предвестником  Свода Законов, на который оно оказало свое влияние⁶, и потому только позднее встретило должную оценку в литературе.⁷

Глава 2. Анализ процесса и содержания современного гражданского права РФ

2.1Концепции этапов развития и содержания гражданского права, его элементов, на современном этапе в РФ

Развитие гражданского права  необходимо рассматривать в контексте  общего развития российского права. Более того, его следует постоянно  соизмерять с развитием гражданского и торгового права высокоразвитых стран мира, поскольку гражданское  право России является составной  частью конгломерата общемировых систем права.

На законодательном уровне в центре российского гражданского права, как известно, находится Гражданский  кодекс РФ, принятие которого растянулось  на довольно значительный период времени, начиная с 1994 г., и продолжается по настоящее время. В истории развития гражданского и торгового законодательства в мире он занимает весьма заметное место. По своему содержанию включенных в него правовых положений и норм Гражданский кодекс РФ отмечается известной  новизной в решении многих вопросов, возникающих в мире в странах  с рыночной экономикой, включая нашу страну, вступившую на рыночный путь своего экономического развития.

Но сам по себе Гражданский  кодекс РФ, каким бы важным законодательным  актом в системе российского  государства он ни был, еще не считается  правом в собственном смысле этого  слова.

В состав понятия права, в  том числе гражданского права, в  качестве его составных частей входят, как минимум, три юридических  элемента: правосознание, нормы права  и правоприменение. Указанные элементы должны присутствовать в понятии права в совокупности. При отсутствии любого из них перестанет существовать и само право.

В понятие права нередко  включают в качестве его этического элемента также справедливость. Однако в общей гуманитарной доктрине необходимо проводить различие между правовыми  нормами поведения людей и  нормами нравственности, основанное, прежде всего, на способах и порядке  их применения. При нарушении первых применяется государственное принуждение, при нарушении вторых применяются  меры общественного осуждения лиц, их не выполняющих. В случае же включения  норм справедливости в состав права, они неизбежно теряют свою самостоятельность, в том числе в качестве критерия по установлению необходимого соответствия издаваемых государством правовых норм нормам нравственности, господствующим в обществе, что может привести к весьма пагубным последствия для всего общества. В этом случае перестают существовать и нормы нравственности, и нормы права. Нормы нравственности, должны существовать в качестве самостоятельной группы норм в общей системе правил, определяющих поведение членов общества.

Сказанное ни в коей мере не принижает роли и значения норм справедливости в существовании  и функционировании права в обществе. Право должно быть основано на нормах справедливости. Через нормы справедливости право проникает в сознание каждого  человека. Иначе человек не может  быть убежден в правильности своего поведения, а нормы права вообще перестанут применяться так, как  хотелось бы обществу и законодателю. Право как социальная категория  вообще не может существовать без  норм нравственности. Это парные социальные категории, функционирующие в обществе параллельно, т.е. не сливаясь в какое-либо единое моногамное образование.

Несколько слов о каждом из элементов, входящих в структуру  права. Бесспорно, что одним из ведущих  начал в формировании права является правосознание членов общества. Правосознание  присутствует в течение всех периодов, связанных с зарождением, существованием и применением права: в период, предшествующий созданию правовых норм, на стадии их разработки и принятия соответствующими государственными органами власти, в течение всего времени  функционирования в обществе, включая  возможность принудительного применения правоохранительным органами государства  в случае их нарушения.

В составе общего понятия  правосознания необходимо различать  профессиональное правосознание юристов, которое должно присутствовать на всех стадиях зарождения и существования  правовых норм. Особенно важно —  на стадии разработки и принятия законов, прежде всего кодексов. К сожалению, в отличие от общепринятой мировой  практики, у нас в России до сих  пор встречаются случаи, когда  не разработка доктрины предшествует принятию закона, а, наоборот, на основе уже принятого закона формируется  его доктрина. Так, в частности, случилось  с принятием Государственной  Думой четвертой части Гражданского кодекса РФ, посвященной праву  на результаты интеллектуальной деятельности.

Проект данного Кодекса (его четвертой части) был, по существу, монопольно разработан в недрах Исследовательского центра частного права при Президенте РФ. При этом он не был предметом  последующего широкого профессионального  обсуждения до его принятия Федеральным  Собранием РФ, результатом чего явилось  наличие в нем весьма существенных недостатков, о которых будет  сказано ниже, в завершающей части  настоящей статьи.

Второй элемент понятия  права — это нормативные акты, верховенство в которых принадлежит  закону. Основываясь на положениях ст. 10 Конституции РФ, закрепившей принцип разделения государственной власти в стране на законодательную, исполнительную и судебную, понятие закона в п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ используется в узком значении этого слова в качестве нормативного акта, принимаемого исключительно законодательными органами Российской Федерации и субъектами Российской Федерации.

Господствующую позицию  в числе законов, естественно, занимает Конституция РФ. В связи с этим возникает вопрос о соотношении  Конституции РФ с нормами международного права, при решении которого нет  единодушного мнения в цивилистической доктрине.

По мнению автора, первичным и основополагающим нормативным актом является Конституция РФ, в соответствии с которой от имени нашего государства подписываются международные договоры, происходит присоединение к международным договорам и осуществляется решение других вопросов, связанных с применением права на территории РФ. Согласно п. 1 ст. 7 ГК РФ «общепринятые принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации».

Третий элемент в понятии  права — это практические действия по применению закона (иного нормативного акта) к конкретным жизненным обстоятельствам, осуществляемые субъектами права, как  правило, на добровольной основе без  вмешательства правопринудительных органов государства. При отсутствии добровольности в применении закона самими субъектами права таким элементом становятся решения судов, а в случаях, прямо предусмотренных законом, постановления других правоохранительных органов государства.

Если говорить о создании и действии права, то можно сказать, что оно состоит из двух последовательно  осуществляемых стадий.

На первой, верхней законодательной  стадии происходит создание общего правила  поведения для всех без исключения субъектов права, которому должны безукоризненно следовать независимо от того, идет ли речь о Президенте государства, учителе, инженере, рабочем, Газпроме или мелком предпринимателе.

Вторая стадия рассчитана на создание и применение индивидуальных правил поведения физическими и  юридическими лицами требований закона с учетом специфики каждого конкретного  случая, связанного с его применением. При принудительном применении закона приходится прибегать к помощи судов  или иных правоохранительных органов  государства. При добровольном применении субъектами права закона индивидуализация заключенного в нем общего правила  поведения осуществляется каждым из них на основе его собственного правосознания  и нравственного отношения к  праву в целом.

Как при добровольном, так  и принудительном способах применения закона (иного нормативного акта) должно действовать правило неоднотипности решений, могущих быть принятыми по одному и тому же делу с участием различных субъектов права. Так же, как не существует двух абсолютно одинаковых людей, нет и двух абсолютно одинаковых судебных дел с абсолютно аналогичными условиями и способами их решения. Поэтому при применении одной и той же нормы права при рассмотрении двух похожих одно на другое дел с различным составом их участников решения суда с учетом специфики каждого дела могут быть не одинаковыми.

Именно в этом находит  свое проявление принцип индивидуализации применения общих правил поведения, закрепленных в законе (ином правовом акте) на этапе второй стадии создания права. «Конституция США — это  не то, что в ней записано, —  как заметил еще в начале XIX в. Председатель Верховного суда США Маршал, — а то, что говорит о ней судья».

При принудительном применении судом закона (иного нормативного акта) рассматриваемая вертикаль  по созданию права замыкается на судебном решении, выносимым судом, обязательным не только для лиц, участников спорного материального правоотношения, но и  для всех субъектов права, включая  само государство. Именно в момент вступления принятого судом решения в законную силу произошло рождение права в форме его отдельной правовой нормы или нескольких правовых норм.

В данной связи возникает  вопрос о том, являются ли Постановления  Пленума Верховного Суда РФ и Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ источниками  права. Однозначно, да. Кстати сказать, я бы так вопрос вообще не ставил.

Даже решение мирового судьи как самой низшей инстанции  в судебной системе нашей страны, вступившее в законную силу, является одним их источников права.

Главным участником цепочки  по выработке конкретного источника  права является именно тот судья  или тот состав суда, который вынес  это решение. Так что речь здесь  идет не только и не столько о  Постановлениях Пленумов высших судебных органов, но и обо всех вступивших в силу и не отмененных решениях судов первой инстанции.

В совокупности одним из важных элементов в понятии права  и, соответственно, его источником становится судебная практика. Суд является одним  из важнейших государственных органов, участвующих в процессе формирования права, и это вполне очевидно.

В данном случае под источником права понимается судебное решение, в форме которого происходит применение закона или другого нормативного акта. Именно по решению суда норма  закона или другого нормативного акта становится нормой права, обязательной для применения всеми лицами, включая  стороны, участвующие в деле, а  также третьими лицами, в том числе  государством. При этом если данное решение не исполняется сторонами  и не соблюдается третьими лицами добровольно, вынесенное судом решение  применяется принудительно с  использованием необходимых государственных  средств принуждения.

Именно суд, а в случаях, указанных законом, и другие правоприменительные  органы государства при принудительном применении закона (иного нормативного акта), уполномочены превращать их законы и другие нормативные акты в право.